Nella teoria classica del precedente, il procedimento di estrazione della ratio dal caso invocato come precedente spetta alla corte chiamato a seguirlo; si innesterà qui una operazione trifase distinguibile prima in un procedimento di astrazione, induttivo e da ultimo in uno di tipo deduttivo20.
Per focalizzare bene l’argomento in parola, facciamo alcuni utili esempi che ci serviranno come apripista nell’analizzare il modus operandi giudiziale.
Tizio guida a 80 km/h nel pieno centro cittadino nell’ora di uscita dei bambini dalle scuole, investendo uno di questi. Da questa fattispecie particolare, per astrazione possiamo affermare la responsabilità per danno fisico (mettiamo una frattura) arrecato ad un fanciullo per averlo investito con un veicolo guidato imprudentemente (a 80 all’ora in un periodo centrale della giornata).
20 Rif. al già citato Smith v. Backer (AC325, 1891) ed anche a Royster v. Cavey (KB 204 , 1947); Tool Metal Manufacturing Co. Ltd v. Tungsten Eletric Co. Ltd (1WLR761, 1955)
20 David .A, I grandi sistemi giuridici contemporanei: diritto comparato, Padova, Cedam, 1967.
Con un processo di astrazione più elevato si può anche giungere ad attribuire la responsabilità a carico di chi con una dichiarazione falsa (ad es. annuncio ad un conoscente, per scherzo, del ricovero del marito) causa ad altra persona un esaurimento nervoso: nonostante manchi la guida imprudente di un veicolo, la responsabilità di estende, per astrazione, ad ogni fatto che integri la negligente produzione di un danno fisico alla vittima21.
In Bridges v. Hawkesworth (21 L.J. QB.75, 1851), la questione fra il negoziante e un cliente circa l’appartenenza del denaro ritrovato da questi nel negozio si chiude con il riconoscimento del diritto dell’inventore. Diversamente, in South Staffordshire Water comapany v. Sharman (2 Q.B. 44, 1896) si decide che il tesoro, nella fattispecie due anelli trovati in uno stagno, non appartiene all’inventore, ma al proprietario dello stagno. La diversa soluzione, ossia la nuova regola, è stata ricavata distinguendo i fatti essenziali dei due casi: nell’ipotesi del negozio (luogo aperto al pubblico) il tesoro è dell’inventore; nell’ipotesi dello stagno (luogo non aperto al pubblico) il tesoro è del titolare del suolo22.
È charo da questi esempi come il primo punto da analizzare nel meccanismo di applicazione concreta della teoria classica del precedente è quello della (1)astrazione esercitata con la tecnica del distinguishing che può portare a rifiutare il precedente.
Il giudice successivo deve determinare la ratio decidendi di un caso passato per il presente e, per raggiungere un simile obiettivo, effettua paragoni in considerazione degli elementi di fatto, tra nuova e vecchia fattispecie, secondo un processo di stampo analogico. Orbene, se il caso anteriore ha dei fatti ad un livello di estrema concretezza, difficilmente la ratio potrà essere estesa dato che è sempre possibile trovare elementi divergenti tra situazione passata e presente (interpretazione restrittiva, di cui al secondo esempio), perciò le due fattispecie dovranno essere distinte, come prodotto dell’operare pragmatico del
21 Criscuoli, Introduzione allo studio del diritto Inglese, Milano, Giuffrè, 2000.
distinguishing. Se i fatti del caso anteriore, per converso, vengono ricostruiti ad un alto livello di astrazione, in essi potranno essere classificati un gran numero di fattispecie concrete e la ratio potrà avere una interpretazione estensiva (esempio primo).
Creato un nesso tra due casi apparentemente diversi, il passo successivo sarà di tipo (2) induttivo, consistente nello scartare tutti gli obiter dicta per cogliere il principio giuridico della sentenza.
Tutto ciò che non farà parte della ratio decidendi, come già sappiamo, non avrà alcun effetto vincolante ma solo persuasivo e qua, tenendo proprio di conto della solita dicotomia ratio decidendi- dicta, si manifesta un altro distinguo di estrema importanza per la nostra dottrina, quello tra decision e opinion.
Chiariamo fin da subito che è la decision e non l’opinion a fare il precedente. Ciò assodato, l’opinion è costituita dalle parole che i giudici utilizzano, in ossequio ad un dovere proveniente da diverse fonti, per motivare la propria decisione; ecco un altro collegamento centrale cioè opinion- motivazione della sentenza e, già lo sappiamo,il dipositivo, implicitamente anche la motivazione, preso nella sua singolarità, a niente serve per l’individuazione della regola juris. Da ciò l’impossibilità del dipositivo della sentenza, con le sue opinion, di generare il precedente. Per converso, la decision è la regola di diritto applicata a fatti e che forma le basi del giudizio della corte; sinteticamente: la decision è sinonimo di ratio decidendi insita nel Statements of facts della pronunzia giudiziale come unica parte nella quale autonomamente sia possibile cercare la regola juris.
Nel nostro meccanismo di concretizzazione delle teoria classica del precedente, altro passaggio è di natura deduttiva (3), non molto dissimile dal nostro (cioè dei civilians), sillogismo giudiziale: estratta, secondo le fasi anzidette, la ratio decidendi, a questo punto l’obiettivo è quello di carpire, dedurre da quest’ultima la legal rule. A tal proposito emergono due principi guida a noi noti: la legal rule si applica solo all’interno della stessa giurisdizione; in secondo luogo, i giudici inferiori si conformano alla legal rule dei magistrati superiori.
Durante la ricerca della legal rule, condicio sine qua non è chiaramente una perfetta identità fra i due casi, bensì una sostanziale analogia senza differenze rilevanti. Peraltro, la regola giuridica emerge soltanto a seguito di un nuovo impiego della tecnica della astrazione (e del distinguere): se antecedentemente il potere di astrarre aveva solo la funzione di individuare un’astratta somiglianza tra ratio decidendi per unire due fattispecie a prima vista diverse, ora il suo obiettivo primo è proprio quello di dedurre, di mettere a fuoco la precisa e puntuale regola giuridica tracciata da ogni precedente.
A seguito di questa nuova astrazione, per la teoria classica esiste il potere di ciascuna corte di discostarsi da un precedente. In realtà, la teoria classica si sforza di far convivere, attraverso notevoli finzioni, l’obbligazione stare decisis con le diverse porte che restano aperte al giudice per superare un precedente non vincolante, permettendo l’incessante evoluzione del common law23.
Esistono diversi gradi di overruling in capo ad una corte innanzi alla quale sia stato presentato un “case in point”, ossia un precedente non ragionevolmente distinguibile.
Nella ipotesi di un precedente palesemente sbagliato o assurdo, cioè di una decisione totalmente in contrasto con i principi generali accolti dall’ordinamento, i giudici successivi di pari livello dovranno disapplicare la norma, appunto, in virtù del potere di overruling.
Il discorso si complica allorquando il giudice successivo appartiene ad una giurisdizione inferiore rispetto a quella del magistrato che ha pronunciato la legal rule precedente. In queste eventualità l’ overruling è vietato, tuttavia egli, in ragione della assurdità della sentenza anteriore, ha due espedienti.
In primo luogo può tentare di percorrere la via di una interpretazione dal carattere restrittivo; in alternativa, il giudice inferiore applica il precedente sottoponendolo comunque a tali e tante critiche nel corso della sua opinion da
invitare il soccombente al gravame, ed inviare in tal modo un messaggio affinché il giudice superiore provveda all’overruling.
Diverse risultano essere le considerazioni da fare quando il precedente non è già di per sé assurdo, ma è ingiusto nel momento in cui si applica alla fattispecie concreta. Proprio al verificarsi di queste circostanze, ossia quando i difetti insiti nella sentenza anteriore non sono espliciti ma emergono nel particolare, si comprendono le differenze di fondo tra ordinamenti fondati su un sistema stare decisis ed ordinamenti in cui tale regola non viene riconosciuta.
Per la teoria classica, pure negli anzidetti casi, il principio generale è quello che il giudice applicherà il precedente perché se le corti dovessero permettersi di deviare dalla regola della stretta aderenza al precedente allieverebbero l’individuo, ma danneggerebbero il corpus del diritto24.
Si conclude lo studio della teoria classica del precedente, con alcune indicazioni dalla stessa fornite in merito a casi tipici in cui esiste un vero e proprio divieto di superare il precedente.
Una prima categoria è quella della rules of property: qualora il potenziale cambiamento di giurisprudenza dovesse coinvolgere tutto ciò che attiene al diritto di proprietà, questa sarebbe una ragione necessaria e sufficiente per applicare la regola stare decisis nella maniera più rigorosa possibile, senza riguardo sicuramente per l’interesse individuale di chi dovesse essere pregiudicato da una decisione ingiusta, né addirittura per l’interesse collettivo al mutamento di una regola giuridica percepita come sbagliata.
Dunque, quando è messa a repentaglio la proprietà, sorge una presunzione iuris et de iure che l’interesse della certezza delle posizioni soggettive, su cui trova fondamento la vita delle relazioni commerciali, debba prevalere su qualunque altro interesse contrapposto. Per il mutamento di rules of property, anche
qualora una corte sia convinta che esse siano erronee o sbagliate in via di principio, è necessario che intervengano ragioni di importanza eccezionale. Solo queste possono giustificare il mutamento di regole su cui si è fondato l’affidamento della gente sulle relazioni commerciali25.
Analoghe considerazioni bisogna fare per le c.d. rules of contracts e nelle rules of procedure26.
La ratio del primo privilegio risiede, ancora, nell’affidamento. Pensiamo ai casi in cui un contratto è stato stipulato basandosi su una certa decisione giurisprudenziale che la successiva corte, dopo adeguata riflessione, ritiene sbagliata; ammettere l’esercizio di un potere di overruling, significherebbe distruggere il valore dello stesso contratto.
Per le regole di procedura esiste un obbligo di osservanza perché, quando sono conosciute ed uniformi, è facile conformarvisi e difficilmente possono risultare produttive di danno per i diritti individuali anche se fondate su concetti giuridici sbagliati o su erronee interpretazioni di statutes.
4.Cenni sulla teoria moderna del precedente.
La teoria classica del precedente sinora descritta è stata definitivamente abbandonata negli Stati Uniti mentre vive ancora quotidianamente nelle aule giudiziali d’Oltremanica.
Tuttavia, in questa sede interessante è verificare quali sono i tratti distintivi della teoria moderna del precedente, contrapposta, come accennato, a quella inglese; infine, sinteticamente, constateremo pure come l’apparente staticità della tradizione inglese non sia rimasta estranea alle influenze derivanti dalla nuova teoria del precedente.
25 Stare decisis, University press of Harvard, 1920.
Carattere costante della nuova teoria è quello di aprire nuove strade dinanzi al giudice mediante le quali abbia la possibilità di svincolarsi da ciò ch’è già stato affermato da un suo collega27; tale impostazione innovativa di approccio
allo stare decisis è possibile con alcune tecniche. Si ricordi il c.d. Harmonizing, che permette al giudice successivo di far scomparire differenze apparentemente sufficienti ad esercitare il distinguishing; il Criticizing, con cui un precedente è sottoposto a critiche da parte di un giudice, che tuttavia si dichiara legato a seguire il precedente; il c.d. Limiting, ossia quando un giudice, sempre in merito ad un precedente, ritiene di adottare un procedimento di interpretazione dal carattere restrittivo, limitando strettamente ai fatti la decisione del giudice precedente; il questioning, grazie al quale il giudice successivo, senza un’esplicita presa di posizione critica, mette in dubbio il carattere di saggezza, accuratezza, fondatezza o rigore del precedente. Ultima tecnica che sminuisce la autorità del precedente è la c.d. dissenting opinion: in simili ipotesi, i giudici hanno un potente strumento di critica alle argomentazioni giuridiche della maggioranza. Invero, una decisione con uno o più giudici dissenzienti nasce più debole di una decisione unanime28. Come risulta chiaro, si tratta di un complesso di tecniche che hanno come risultato unico quello di portare, prima o poi, il precedente verso le scure dell’overruling e anche quando ciò non avvenga il suo potere risulta notevolmente ridotto rispetto a quello di un caso convincente e conseguentemente sempre followed.
Sono strumenti di lavoro quotidiano in tutto il mondo di common law ai quali bisogna aggiungere l’anticipatory overruling e il prospective overruling che, anticipando rispetto al capitolo dedicato alla operatività concreta del precedente, interessano, rispettivamente, lo stare decisis nella sua portata tanto verticale quanto orizzontale.
27 Twinning- Myers, How to do things with rules. Cambridge, Cambridge University press.,
2010.
28 Anche se non interessa il diritto inglese, classiche sono le dissenting opinion di Oliver Wendell Holmes.
Per il prospective overruling, sino a poco tempo fa, si credeva che fosse un metodo unicamente proprio della cultura americana ma, di recente, è riuscito ad estendersi in qualche misura nell’ordinamento tedesco e anche in quello inglese. È inutile dire che la dottrina inglese è all’unisono titubante verso questa tecnica che tende a scontrarsi con alcuni cardini della teoria classica del precedente.
Lo strumento in parola si traduce come la possibilità in capo ad un giudice di modificare un precedente, ritenuto non più adeguato a regolare quella determinata fattispecie, per tutti i casi che si presenteranno di lì innanzi, decidendo tuttavia il caso di specie in applicazione della regola superata. Così asserendo, sono due i dogmi della teoria classica che vengono sconfessati: il fatto che il giudice nel decidere una controversia non crea nuovo diritto, ma semplicemente applica un diritto già esistente; il fatto che soltanto la ratio decidendi, e non anche l’obiter dictum, crea regole giuridiche vincolanti nei casi successivi.
Chiudendo il nostro breve studio sui caratteri della nuova teoria del precedente, risulta evidente che il suo merito maggiore sia quello di riuscire ad informare i consociati dell’imminente cambiamento di rotta della giurisprudenza su una fattispecie, senza quindi commettere l’ingiustizia insita in un cambiamento repentino di regole su cui si fossero cristallizzati affidamenti.
Capitolo terzo. L’operatività concreta del precedente nelle dinamiche del case law.
1. Il Legal reasoning. 1.2. L'astrazione (interpretazione estensiva): caso Wilkinson vs. Dowton (il principio di responsabilità); caso Donoughe v.s. Stevenson. 1.3:L'interpretazione restrittiva della Ratio Decidendi, il Genuine Distinguishing e il Restrictive distinguishing: South Staffordshire v.s. Sharmon; Bridges v.s. Hawkeswoth. 1.4:cases of first impression: Analogia Legis, Analogia Iuris. Caso Hoseldin v.s. Daw. 1.5:antinomie tra precedenti. 2.Limitazioni alla forza vincolante del precedente. 2.1:Abrogated decisions. 2.2:Reversal decisions. 2.3:Overruling, West Ham v.s. Edmonton Union. 2.3.1. Anticipatory Overruling. 2.3.2 Prospective Overruling. 2.3.3. Retrospective overruling. 2.3.4. Implied overruling e Express overruling. 2.3.5 Undermining. 2.4 Refusal to follow a precedent. 2.5 Repeated distinguishing. 2.6 Sentenze emesse per incuriam. 3.Rafforzamento della autorità del precedente