Il dato di partenza è quello, nelle esperienze continentali, di una tendenza verso una esplicita equiparazione della attività giurisprudenziale alla produzione normativa. Già abbiamo fatto cenno a quel prospetto che distingue tra attuazione e posizione del diritto, precisando che il giudice di civil law non pone diritto ma lo attua unicamente; orbene, la possibilità di uno spostamento della attività giurisprudenziale dalla attuazione alla posizione appare rinvenibile in almeno quattro casi. Dato successivo è quello di appurare sisteticamente quanto a questa apparenza corrisponda una qualche effettiva conseguenza.
Il primo esempio concerne l’art.1 secondo comma del Codice Civile Svizzero8
che autorizza il giudice, quando né la legge né la consuetudine possano essere utilizzate, a decidere secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Il terzo comma dello stesso articolo aggiunge che il giudice si attiene, per l’interpretazione e per la creazione9, alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli.
Sulla base della seppur (e comprensibile) non cospicua applicazione giurisprudenziale della norma, della origine storica di essa e della letteratura di commento, possiamo anzitutto ricavare che non si tratta di una formula priva di significato contenente soltanto un problema scientifico e nessuna regola positiva, peraltro si desume che essa non autorizza la correzione giudiziale
8 Riguardo all’origine, all’interpretazione ed all’attuale significato di tale norma restano
fondamentali, almeno per il secondo dopoguerra, le due monografie di Du Pasquiner, Les lacunes de la loi et la jurisprudence du Tribunal federal suisse sur l’art 1, Bassel, 1951 e di Meier Hayoz, Der Richter als Gesetzbeger, Zurich, 1951.
9 In un progetto del settembre 1907, il comma terzo era riferito esplicitamente e solamente alla
interpretazione della legge. Il testo ultimo è meno esplicito, ma l’opinione dominante riferisce tale articolo anche alla interpretazione. Rif. Gmur, Die Anwendung des Reichtes nach art.1 des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern, 1908.
della legge né consacra il diritto libero10: la norma interviene solo dove finisce l’ordinamento, dopo aver esperito, per il superamento delle lacune solo apparenti, tutti i sistemi ed i mezzi ermeneutici, fino alla analogia.
Altro carattere degno di nota è che pur mancando nel sistema svizzero il ricorso ai principi generali, previsto dalle nostre preleggi nell’art. 12, potrebbe pensarsi ad un’assoluta fungibilità fra le norme di chiusura sulla attuazione giudiziale dettate dal legislatore italiano e quelle elvetiche. Ma cosi non è. A parte l’importanza concettuale, per le teoriche sulle lacune, di una amministrazione legislativa della etero-integrazione lì dove l’auto-integrazione non basti, al giudice svizzero è in effetti attribuita, per la creazione della norma non reperibile, una libertà di tipo normativo, verosimilmente superiore a quella concessa dalle nostre preleggi11.
Prescindendo dalle diversità, il riferimento ai principi generali italiani costiuisce comunque per il giudice svizzero un mezzo ausiliario, non espressamente previsto dall’art. 1 comma 3°, ma unanimamaente consigliato ed utilizzato.
In buona sostanza, per tutta quella fascia di soluzioni che non sarebbe possibile derivare dai principi generali, si inserisce l’attività del giudice- legislatore svizzero per tramite della c.d. “equità suppletiva”12 , non consentita, invece, al nostro giudice il quale dovrà limitarsi al rigetto della domanda. Abbiamo detto del sillogismo giudice-legislatore, che comporta l’adozione di un metodo prettamente legislatativo per la creazione della nuova norma: avviene che il giudice svizzero non individua la norma del caso singolo sulla base di contingenti criteri equitativi, ma crea, logicamente prima di applicarla 13, una vera e propria norma generale ed astratta idonea a regolare quello in questione come altri casi simili, compiendo come il legislatore una
10 Rif. Gorla, diritto comparato e diritto comune europeo-raccolta di scritti, Milano, Giuffré, 1981.
11 Con riferimento ai distingui tra sistema italiano e svizzero:Montesano, Le tutele giurisdizionali dei diritti, Bari, UTET, 1981
12 Rif. Lumia, L’equità tra la giustizia e la legge, in Rivista diritto processuale, 1976, p.717
valutazione degli interessi in gioco. In ciò, naturalmente, il giudice è guidato dalla equità-giustizia nella misura in cui deve esserlo ogni legislatore.
Almeno all’interno del singolo giudizio il giudice svizzero è perciò autentica fonte di produzione del diritto, all’esterno della vicenda giudiziale, e anche per il futuro, il discorso cambia visto e considerato che non nasce vincolo alcuno ragguagliabile a quello derivante dalle norme poste dal legislatore o da alcuni precedenti di common law.
Il secondo modello ora oggetto del nostro studio è l’attuale Ley de Enjuiciamento Civil (l.e.c.) spagnola, che conosce già dall’epoca della sua emanazione (1881) una implicita forma di apparente equiparazione della giurisprudenza alla legge. Accanto alla infraciòn de ley, è prevista, infatti, come motivo di ricorso per cassazione di fronte al Tribunal Supremo la infraciòn de doctrina legal, intendendosi, con quest’ultima, un mezzo di gravame la cui base è la supposta violazione della giurisprudenza consolidata dallo stesso Tribunal Supremo.
Da ciò sono nati numerosi dibattiti dottrinari tra chi ritiene che la anzidetta legge debba comportare un ufficiale inserimento della giurisprudenza fra le fonti di diritto e chi intende opporsi vivamente a questa possibilità. Questi ultimi autori più che ridimensionare le norme processuali citate, ricorrono all’argomento formale della legge posteriore, cioè il codice civile, che, non menzionando la giurisprudenza fra le fonti di produzione normativa, necessariamente conduce ad interpretare restrittivamente le disposizioni processuali anteriori14.
Dal canto suo il Tribunal Supremo ha sempre continuato a ritenere esistente, in una certa misura, il dovere di dar conto alla sapienza dei suoi stessi magistrati anteriori e ciononostante l’intervento di una riforma nel 1974, statuente l’inesistenza sia di vincoli del Tribunal Supremo all’osservanza dei propri precedenti, sia di condizioni che impongano specificatamente al giudice di merito la conoscenza e la interpretazione dei precedenti giudiziali. Fermo
14Rif.Alcalà Zamora, Castillo. La reforma del la Ley de enjuciamiento civile. Madrid, Fundaciòn universitaria San Pablo, 1956.
resta, naturalmente, l’ufficio rimesso al giudice di colmare le lacune del sistema, sempre però adoperando, almeno secondo il parere prevalente in Spagna, i criteri tradizionali della interpretazione analogica e del ricorso ai principi generali.
Accantonati i dibattiti sul vero ruolo della giurisprudenza, anche in Spagna, com’è pacifico in altri ordinamenti di civil law, bisogna riconoscere la sussistenza di un compito nomofilattico della Corte Suprema, nonché un vincolo indiretto delle corti inferiori agli orientamenti di quell’organo.
Anche la recente riforma de Enjuiciamiento civil (2000) sembra confermare l’impostazione sinora descritta. Nell’art. 1 chiaramente si afferma che tra i motivi del ricorso in cassazione, abbiamo quello della opposizione di una sentenza impugnata alla giurisprudenza consolidata del Tribunale Supremo. Ancora, nei lavori preparatori della anzidetta riforma, possiamo cogliere alcuni spunti utili ai fini della collocazione dell’opera giurisprudenziale nell’attuale ordinamento spagnolo. Cosi recita il capito XIV: “in un sistema giuridico come il nostro, in cui il precedente è privo di forza vincolante non deve difettare un interesse rilevante da parte di tutti alla singolarissima efficacia esemplare della dottrina legata al precedente, non vincolante, ma dotata di una particolare autorevolezza giuridica”. E si conclude affermando che: “nel nostro sitema giurico, la giurisprudenza e il precedente, godono di rilevanza pratica per la loro autorevolezza e forza esemplare, ma non per la loro forza obbigatoria”.
Rimane, pertanto confermata l’osservazione da sempre dominante15 secondo cui non è dato ravvisare nel sistema spagnolo alcun vincolo del Tribunale Supremo all’osservanza dei propri precedenti (cioè il principio stare decisis orizzontale), né alcun vincolo che imponga, non solo de facto, al giudice di merito la conoscenza e la interpretazione dei precedendi giurisprudenziali oltre che alle norme di legge, non potendo dirsi verificato un effettivo passaggio della giurisprudenza dall’attuazione alla posizione di regulae iuris.
15 Rif. Briguglio, Cretività della giurisprudenza, mutamento e giudizio di rinvio. In riv. Trimestrale diritto processuale civile 1984, p. 1375.
Occupiamoci ora del terzo caso paradigmatico: il modello tedesco e la legge sulle condizioni generali di contratto ( AGB-Gesetz)16.
Questa legge concede a determinate associazioni di consumatori, alle associazioni per la tutela degli interessi commerciali, alle camere di commercio e dell’industria una particolare Verbandsklage17 di contenuto inibitorio contro chi utilizzi o raccomandi clausole in contrasto con la legge stessa. Il giudicato può essere peraltro invocato anche in un successivo processo individuale dall’aderente ad un contratto nel quale il soccombente, nel processo inibitorio, abbia nuovamente introdotto la clausola dichiarata invalida. Qualora tuttavia il Bundesgerichtshof o il Gemeinsamer Senat der Obersten mutino giurisprudenza pronunziandosi, nel corso di un susseguente processo, per l’ammissibilità delle stesse clausole nell’identico tipo di contratto, l’utilizzatore delle clausole precedentemente condannato può proporre opposizione avverso l’esecuzione della sentenza inibitoria dimostrando l’irragionevole svantaggio che da questa potrebbe derivargli e, in un eventuale processo individuale, può respingere l’eccezione di giudicato fatta valere dalla controparte.
Una legge che dunque permette non solo di impedire l’esecuzione, ma anche di vincere il giudicato relativo alla invalidità delle clausole. La sentenza del Bundesgerichtshof o del Gemeinsamer Senat der Obersten viene dunque ad assumere, accanto alla tradizionale efficacia di cosa giudicata, una efficacia erga omnes di tipo normativo, vincolante il giudice di un successivo processo individuale e quello precedente cioè della misura inibitoria 18. Come il giudice di common law, di fronte al precedente vincolante, i giudici tedeschi dovranno esercitare una ars distinguendi, verificando la equivalenza della clausola ritenuta invalida e di quella ritenuta valida e la assimilabilità dei tipi di contratto. L’ipotesi rimane comunque per l’ordinamento tedesco eccezionale19.
16 Si ricordi De Nova, La legge tedesca sulle condizioni generali di contratto. In riv. Trimestrale di diritto civile, 1978, p. 109.
17 Legittimazione ad agire ed intervento nelle azioni collettive, Vigoriti, in riv. di giustizia Civile 1982, II.
18 Ciò non vuol dire che una simile efficacia definita come normativa, sia assimilabile allo stare decisis e che si estenda ad ogni giudice futuro.
Eccezionale poiché in un sistema di diritto scritto, l’esigenza di certezza giuridica impone, al di la della sicurezza e della conoscibilità delle norme poste dal legislatore, al di la dei consueti sistemi volti ad uniformare per quanto possibile l’interpretazione giudiziale di quelle norme, anche una autentica equiparazione del mutamento di giurisprudenza alla modifica legislativa, con le conseguenze a quest’ultima connesse. Ratio di queste eccezioni risiedono nelle ampie facoltà integrative e specificative che le norme dell’AGB rimettono al giudice.
In generale e attualmente in Germania, oltre all’esempio sopra menzionato, la giurisprudenza della Corte Suprema non è una fonte di produzione del diritto. Tuttavia, in linea di massima, il cambiamento dell’orientamento giurisprudenziale si estende anche ai casi vecchi con effetto, perciò, retroattivo, avvertito talvolta in contrasto con la tutela del legittimo affidamento.
Si tiene conto del legittimo affidamento ove la giurisprudenza viene elevata quasi al rango normativo; ad esempio nei casi in cui una determinata materia che non è stata regolamentata da legge, sia stata oggetto di creazione giurisprudenziale di diritto praeter legem.
Altro canone fondamentale è quello della prevedibilità del cambiamento della giurisprudenza, nonché l’intensità dell’effetto che si produce per il passato. Mentre un effetto retroattivo del diritto giurisprudenziale relativo alle conseguenze giuridiche, cioè nei rapporti esauriti, non è possibile; l’effetto retroattivo del diritto giurisprudenziale nei rapporti in corso è ammesso se risulta prevedibile e ragionevole secondo una ponderazione degli interessi coinvolti.
Nella prassi, notiamo come la Corte federale del lavoro, escluda l’effetto ex- tunc di una nuova creazione giurisprudenziale sino al momento della sua prevedibilità, avvalendosi del c.d. “prospective overruling”. Infine la Corte federale Suprema e la Corte Federale delle Finanze spesso si avvalgono del “prospective ovveruling”, annunciando che un loro cambiamento giurisprudenziale troverà corso solo dopo lo spirare di un certo lasso di tempo.
Poniamo anche l’attenzione sulla situazione in Francia. Sappiamo che l’art.5 Còde Napoleon impone una interpretazione letteraria e, come affermato dalla dottrina, soprattutto negli ultimi decenni, la giurisprudenza comunitaria ha sicuramente influenzato la Corte di Cassazione20.Non a caso con una sentenza del 2004, per la prima volta la Corte di Cassazione francese ha applicato il propective overruling sulla base dell’art. 6 della CEDU.
Questa soluzione pone dei problemi di compatibilità con l'art.5, sebbene si ritiene che tale articolo vieti solo al giudice di esercitare una potestà legislativa nelle forme e nel modo del legislatore, mentre la Cassazione enuncia il diritto solo in occasione di casi particolari e non legifera mai. Non esisterebbe dunque alcuna intromissione nel principio della separazione dei poteri.
Il prospective overruling, secondo la dottrina dominante, può essere esperito solo dalla Cassazione, preferibilmente in adunanza plenaria e non dalle Corti d’Appello.
Per le controversie non più prettamente processuali, come quelle che investono la Cassazione, ma attinenti alla materia del lavoro e quindi più politicizzate, si ritiene poi che l’operato della corte può avere effetti notevoli qualora retroattivo su accordi collettivi, convenzioni ecc.
Nel diritto repressivo, il problema è quello del coordinamento con l’art.7 CEDU, che enuncia il principio di legalità dei delitti e delle pene e comprende il diritto legislativo e giurisprudenziale; da qui l’ambiguità del coordinamento con il divieto di irretroattività della legge penale, insito nel pensiero costituzionalista francese, con la tollerabilità della retroattività della giurisprudenza penale ove equiparabile alla legge penale stessa .
Infine, la tecnica anzidetta potrebbe trovare corso in tutti quei campi in cui l’equita è ammessa. Pensiamo alle azioni di nullità, di responsabilità nonchè quelle relative allo stato e al patrimonio delle persone.
Come accennato nell’esperienza giuridica francese è di tutta evidenza anche l’importanza del “punto di vista” del diritto sovranazionale e ciò soprattutto dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e di quello di Nizza.
Nel concludere la nostra verifica del precedente in sede europea, la CEDU afferma che il termine “legge” include tanto il diritto scritto quanto quello non scritto secondo requisiti di accessibilità e prevedibilità. Posto un tale spessore dell’attività giurisprudenziale comunitaria, la Corte di Giustizia della Comunità Europea21 si è susseguentemente occupata della irretroattività di una nuova interpretazione di una norma da applicare al caso in decisione. A tal riguardo viene compiuto un sillogismo con l’art. 7 CEDU, inerente alle norme penali, che stabilisce il principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, per estendere la irretroattività anche all’interpretazione giurisprudenziale il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui l’infrazione fu commessa, e cioè alla luce dell’interpretazione vigente a quell’epoca nella giurisprudenza relativa alla disposizione legale in questione.
In definitiva, la via prescelta dal giudice comunitario, cioè quella di ricondurre in seno al principio di irretroattività della norma penale sfavorevole anche l’interpretazione giurisprudenziale dalla portata non prevedibile al momento della commissione dell’infrazione, è di grande rilievo sia per concentrare non solo sulla legge le esigenze di certezza e di garanzia sottese al principio di irretroattività in materia penale, sia per il collegamento tra principio di legalità e quello di colpevolezza, valorizzando il ruolo della prevedibilità ai fini del controllo sulla conformità delle previsioni sanzionatorie22.