Concludendo, va notato che l’attività semi-ufficiale del Council, per quanto dominante, non ha impedito che continuasse quella similare dei privati.
La più importante serie di repertori privati o “commerciali” è intitolata “The all England Law Reports” iniziata nel 1936.
Tale serie si articola in plurimi settimanali e presenta casi decisi da appena una settimana.
Anche i migliori quotidiani dedicano spazio ai reports giudiziari, come The Times, The Indipendent, The Guardian etc.
Altre riviste importanti giurisprudenziali sono: Solicitor’s journal, Justice of The Peace, Current Law.
Il Taxes cases, i Reports of Patent, il Design and Trade Mark Cases sono invece riviste specializzate in determinate materie come quella tributaria, industriale, concorrenziale e altre.
2 Quanto pubblicato nella prima parte entrerà a far parte, a fine anno, di un unico tomo.
Mentre quanto pubblicato nella seconda parte sarà raccolto e suddiviso in due tomi, il numero 2 e il 3.
Capitolo Quinto: Valore del precedente giudiziale nello scenario giuridico dell’Europa continentale.
1.La Giurisprudenza creativa nei confini del civil law. 2. Modelli dottrinari di gradazione della forza vincolante del precedente.
Secondo una tradizione risalente alla rivoluzione francese, ai giudici è imposto attenersi esclusivamente alla lettera della legge senza pretese di prenetarne lo spirito (art. 5 Còde Civil) e, correlativamente, vietato motivare la sentenza sulla base del precedente giudiziale che, per tale via, finirebbe per innovare l'ordinamento. A differenza di quanto è avvenuto nei paesi anglosassoni, in Europa continentale si è, pertanto, consolidato l’insegnamento secondo cui la giurisprudenza non costituisce fonte del diritto. Questa impostazione presenta il vantaggio di salvaguardare il principio della separazione dei poteri, ma tutela anche gli stessi giudici, che sono spesso in imbarazzo quando debbono valutare (oltre al caso concreto) le future, potenziali ripercussioni delle loro decisioni.
L’orientamento tradizionale appare, però, oggi in crisi. È merito della dottrina, soprattutto del secondo dopoguerra1, aver mostrato che i rapporti tra giurisprudenza e fonti del diritto sono infinitamente più complessi di quanto possa apparire ad un primo esame.
1 Ascarelli, L’idea di codice nel diritto privato e la funzione dell’interpretazione, Milano,
Giuffré, 1952. Oppure: Gorla, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, Giuffré 1981.
In numerosi convegni2, autorevoli esponenti hanno manifestato un evidente disagio di fronte alla impostazione classica. In particolare taluni3 hanno sottolineato che, a parte un certo grado di creatività che è intrinseco in ogni atto di intepretazione, l’aumento dei poteri del giudice va oggi rapportato a quell’enorme espansione della produzione normativa, a quell' ”orgia di legislazione” che appare una delle caratteristiche del Welfare State. L’elefantiasi legislativa è correlata poi ad uno scarso tecnicismo: sono quotidianamente sotto ai nostri occhi testi normativi che mostrano un chiaro carattere compromissorio, che risultano carichi di ambiguità o che addirittura appaiono emanati in fraudem legis. Si ritiene, invero, che gli stessi autori di importanti testi legislativi abbiano la piena consapevolezza di immettere sul mercato soltanto prodotti semilavorati4.
Pure nel diritto continentale dobbiamo indubbiamente riconoscere che attraverso l’applicazione del giudice, le leggi (ed in genere le fonti scritte) vengono, poco a poco, a copririsi di precedenti, che finiscono per condizionarne la futura lettura. Una volta consolidata una determinata interpretazione, può sorgere il dubbio se, in futuro, verrà applicata la legge o piuttosto la lettura giurisprudenziale della legge5.
Ciò avviene poiché la legge di per sé dice poco o nulla al cittadino, quindi occore attendere l’interpretazione e l’applicazione da parte dei tribunali e, a tal proposito, si suole parlare della giurisprudenza come “fattore del diritto”6. Fino a qua tutti gli ordinamenti continentali sembrano concordare, tuttavia l’opera di revisione della concezione tradizionale rischia di rimanere priva di
2 Ci si riferisce, in questa sede, al XIV convegno nazionale dell’Associazione italiana fra gli
studiosi del processo civile, tenutosi a Ferrara nel 1982
3 Rif. a Cappeletti, Giudici irresponsabili?: studio comparativo sulla responsabilità dei giudici,
Milano, Giuffrè, 1988.
4 Cit. Giuseppe Pera nel predetto Congresso.
5 Fra le tante si legga la pronuncia della Cassazione Sez. Unite 26 Maggio 1979, 3070.
Concerne la distinzione tra pubblico impiego e impiego privato. Il dato normativo, in essa, costituisce oramai un presupposto evanescente; la decisone della Corte è centrata soltanto sulla scelta fra le due tesi giurisprudenziali, una delle quali (quella che considera non più determinante l’atto formale di nomina per qualificare pubblico impiego un determinato rapporto di lavoro subordinato)viene dichiarata consolidata, sostanzialmente per il numero e, quindi, per la forza dei precedenti. In altri termini, l’importante decisione appare motivata esclusivamente sulla base dei precedenti giudiziari e cioè in aperto contrasto con la regola tradizionale.
6 Cit. Gorla, diritto comparato e diritto comune europeo-raccolta di scritti, Milano, Giuffré,
senso, mal compresa e sterile, qualora non venga compiuto un passo ulteriore. Il problema, in altri termini, risulta essere quello dei limiti e dei controlli entro i quali e sotto i quali la giurisprudenza pratica possa partecipare al ricambio dell'universo normativo: una volta stabilito che, oltre alla regola legislativa, l’esperienza evidenzia una serie di regole di origine giurisprudenziale, si tratta di stabilire non solo se pure a queste ultime, vada o meno riconosciuta la dignità di regula iuris ma anche, soprattutto, la loro rilevanza, la loro validità e le eventuali differenze in rapporto alle regole legislative.
Procedendo con ordine nella ricostruzione del fenomeno giuridico in parola, distinguiamo tra posizione e attuazione del dover essere normativo. Con riferimento a questo prospetto, nei sistemi di civil law la creatività del giudice, cioè il contributo del giudice alla esistenza positiva di un ordinamento o di una singola norma, quando anche unanimamente riconosciuto resta confinato sul piano dell’attuazione, giacchè, com’è noto, in questi sistemi non si è evoluto un principio consuetudinario della vincolatività del precedente giudiziale. Pur limitata alla mera attuazione, la giurisprudenza creativa ha in ogni caso un rilevante peso in ordine alla conoscenza tecnica del diritto, poiché, ad esempio, lo stesso avvocato esercita la propria arte non solo interpretando norme, ma sovente implicitamente formulando previsioni sulle future risposte dei giudici, previsioni consentite appunto dalla cognizione delle risposte precedenti7.
Poste queste premesse, chiaro può già risultare il nuovo e crescente valore della regola stare decisis negli ordinamenti strutturalmente e concettualmente distanti dalla cultura anglosassone. Si tratta perciò di vedere come il principio che a noi interessa ha assunto eterogenee sfumature nei sistemi giuridici a noi vicini e, da ultimo, oggetto di studio non potrà che essere la nostra esperienza giuridica, con particolare riferimento alla attività della Corte di Cassazione Italiana.
7 “ il professionista deve prima conoscere la giurisprudenza e poi rappresentarne lo stato al
cliente, dare il proprio avviso e regolare la propria condotta professionale in relazione ad un giudizio di prevedibilità sul comportamento dei giudici”. Gorla, in “Dovere professionale di conoscere la giurisprudenza e mezzi di informazioni” Foro it, 1967 p. 313 ss