1. Legal reasoning:
2.3. Overruling, West Ham v Edmonton Union:
In certi casi si parla del precedente come “plainly unreasonable and inconvenient”, per indicare che si è irrimediabilmente guastato con la contestuale possibilità del giudice di superarlo. Già abbiamo fatto una analogia con il vino, per chiarire come una sentenza migliora nel suo valore con il passare del tempo, finché non giunge il momento in cui va a male perché colpita da una crisi di inattualità. A questo punto, il giudice è combattuto tra due esigenze: quella di mantenere in vita il precedente già obsoleto, assicurando così la certezza del diritto in ordine ad esso istuita, e quella di superare il precedente medesimo, annullandolo, per introdurre un giudizio innovativo in linea con l’emergente nuova realtà sociale.
Andando con ordine, quanto alla prima possibilità, l’esigenza di conservazione del precedente nella prassi risulta la scelta privilegiata avendo fondamento nella ragionevolezza e prudenza, in forza del canone giuridico “communis error facit jus”, che, nella pratica, si traduce nella preferenza per il mantenimento di una normativa benché sia inopportuna ovvero inattuale e il leading case in materia è Wallis v. Smith (380; SC., 20 M.L.J., 230, 1882)14 . Si tratta di una dottrina conservatrice i cui confini sono, ad ogni modo, molto labili, dipendendo completamente dalla sensibilità dei giudici e, proprio
14 il giudice personalmente ritiene: “… se io riscontro una lunga serie di sentenze, emesse da giudici inferiori, le quali siano conformi ed abbiano messo capo ad un principio consolidato, io non credo che la Corte di Appello possa innovare senza considerare la pratica contrattuale che nel corso del tempo si è, in ordine a quel principio, instaurata
essendo un giudizio rimesso alla discrezionalità soggettiva, non sono assenti magistrati che ignorano in toto un simile canone.
La seconda possibilità che ha il giudice quando ha dinanzi un precedente guastato o inopportuno, dicevamo, è quella di superarlo.
In queste eventualità si parla del già richiamato overruling, esercitabile dal giudice successivo, superiore di grado rispetto a quello che ha emanato la sentenza precedente.
Cerchiamo di tratteggiare in modo cristallino i confini concettuali dell’overruling.
Per overruling sogliamo riferirci all’abrogazione della regola giurisprudenziale vincolante e in particolare si indica il potere riconosciuto ad una corte di discostarsi da un precedente non altrimenti distinguibile15. L’overruling segue l’operatività del precedente nella gerarchia delle corti: nella prospettiva verticale, le corti superiori possono overrule i precedenti delle corti inferiori; nella prospettiva orizzontale, e lo sappiamo, solo la House of Lord, a partire dal 1966, può overrule i suoi stessi precedenti.
L’effetto dell’overruling sul precedente ritenuto anacronistico è quello di porlo sullo stesso piano di una legge abrogata; in realtà, se l’abrogazione normativa ha effetti solo ex-nunc a garanzia della certezza del diritto, lo strumento in parola di cui dispone il giudice invalida ex-tunc il precedente: salvo i diritti quesiti, l’overruling va a privare di efficacia il precedente dallo stesso momento in cui è sorto.
Questa speciale conseguenza si spiega con la considerazione che l’overruling non è un semplice cambio normativo ma, nella prospettiva che il giudice non crea diritto ma lo pone derivandolo da un dato antecedente, la correzione di un errore che si annida in tale dato antecedente. L’obiettivo in pratica è quello di correggere un errore che è sempre stato tale e ciò è avvalorato dall’esistenza di una figura del giudice che non crea diritto ma lo scopre in una tradizione preesistente, correggendo gli errori, quale corollario della teoria dichiarativa della common law.
In West Ham Union v. Edmonton Union del 1908 si legge:
“le vecchie fonti giurisprudenziali, regolatrici di tanti rapporti e titolo per l’acquisizione di tanti diritti, hanno grande peso. Ma quando esse perdono la loro puntualità, specialmente se la giurisprudenza successiva ha infiacchito la forza del loro fondamento razionale e se la loro applicazione pratica porterebbe a soluzioni di vera e propria ingiustizia, è da ritenere che sia preciso dovere di questa corte procedere alla loro sostituzione “.
L’overruling può essere esplicito ed implicito. Se implicito, a far data dal 1944 con il Young’s Cases, si ha una incompatibilità “tra le righe” della vecchia ratio con quella nuova; se esplicito risulta espressamente dalla nuova sentenze, ossia in quest’ultima si indica chiaramente la volontà di cambiare la regola precedente.
È chiaro che la tecnica di cui stiamo parlando non sia slegata da precise condizioni e limiti e, in merito a questi, dobbiamo fare un rinvio alla dottrina americana che, non conoscendo la vincolatività del precedente nella misura del sistema inglese, ha elaborato una disciplina completa mutuata anche successivamente dai dottrinari britannici.
Secondo una nota ricostruzione16, l’overruling è possibile quando il progresso tecnologico rende il precedente obsoleto, cosicchè la sua osservanza continuata risulterebbe inefficiente o inadeguata. E’ ancora esperibile nelle ipotesi in cui il precedente è in contrasto con lo sviluppo sociale, morale e quando i valori sostanziali sui quali esso si basa non sono più accettabili. Infine è consentito, l’ovverruling, quando si scopre che il precedente era errato nella sostanza o concepito erroneamente fin dall’inizio o per il mutamento delle condizioni sociali economiche (inclusi costumi, valori) su cui si basava la precedente giurisprudenza.
Visto dell’overruling a grandi linee, ora bisogna trattare delle sue varianti, cioè delle tecniche di manipolazione del precedente.
2.3.1. Anticipatory Overruling
La tecnica dell’anticipatory overruling tende a svilupparsi in deroga alla declamata sacralità della regola dello stare decisis in senso verticale.
Così opera: una corte inferiore si sottrae al rispetto del precedente di una corte superiore, nel momento in cui è ragionevolmente certo, sulla scorta delle opinioni dei componenti di quest’ultima, che la corte superiore stessa non seguirà più quel particolare precedente. Con questa tecnica, i giudici inferiori, in sostanza, hanno la possibilità di anticipare la futura decisione abrogativa di un precedente oramai obsoleto che ci si attende dalla corte superiore.
Anche quando la previsione abrogativa del giudice inferiore dovesse rivelarsi errata, l’esperienza non ha mai registrato una sottoposizione di una corte inferiore al procedimento di impeachment. Tutt’al più il caso verrà preso in esame dalla Superior Court per ristabilire in via d’appello la legalità.
La locuzione anticipatory overruling deriva dall’esperienza degli Stati Uniti, ove l’atteggiamento dinanzi allo stare decisis è meno rigido; occore, però, ricordare che il medesimo fenomeno non è assente in U.K., dove eccezionalmente si è conferito alla High Court il potere di non seguire precedenti della Corte di Appello e della Supreme Court.
Il punto centrale è dunque una previsione del risultato, fatta da magistrature inferiori, che la Corte Suprema, per il futuro, si asterrà nel seguire alcuni suoi precedenti; inevitabilmente, per una previsione accurata, il giudice inferiore deve conoscere minuziosamente le opinioni e in generale “il modo di pensare”
dei membri della corte sovraordinata ed, a questo punto, è facile capire come sia predominante il valore dei dicta, apparentemente insignificanti per la teoria classica del precedente, ma, appunto, solo apparentemente poiché la loro autorità prende una rivincita in queste operazioni previsionali17.
2.3.2 Prospective Overruling.
Restando nella nostra verifica delle metodologie che, in diversa misura, limitano l’ efficacia del precedente, in merito al Prospective Overruling18 si rimanda a quanto abbiamo già detto quando ci siamo occupati della nuova dottrina del precedente.
In questa sede, aggiungiamo, in parte ripetendoci, che lo scopo del prospective overruling è quello di abrogare il precedente limitando l’effetto retroattivo di tale abrogazione, corollario della teoria dichiarativa della common law. Con questa tecnica il giudice decide il caso di specie attenendosi al precedente vincolante, ma la regola da questo posta, ritenuta superata, viene modificata per tutti i casi che si presenteranno in futuro.
Essendo in contrasto con l’essenza della teoria classica del precedente, è chiaro che il prospective overruling solo marginalmente ha trovato corso nelle aule giudiziali inglesi; non a caso il maggior apporto dottrinario deriva dagli Stati Uniti, in cui si parla notoriamente di tale strumento ponendo l’accento su due dati essenziali.
Prima di tutto si sottolinea come, con il Prospective Overruling, la corte riesce ad avvisare i consociati dell’imminente cambio di rotta giurisprudenziale, senza porre in essere alcuna deroga repentina e, così facendo, preservando gli interessi privati. Gli stessi cittadini, dinanzi al giudice, si sentono rispondere
17 Es. United States v. Kohn (U.S. 634, 1978).
che la loro situazione giuridica viene governata ancora da una regola sbagliata, ma per l’ultima volta.
Altro carattere da rilevare in questo strumento è di segno squisitamente concettuale.
In America la contrapposizione ratio-obiter, inevitabilmente astratta, ha lasciato il posto all’holding sinonimo del primo termine.
Non si tratta di un cambiamento meramente concettuale, o meglio, si tratta sì di un cambiamento terminologico ma con risvolti effettuali pratici.
Trasformare la ratio decidendi in holding è un espediente per evitare che il giudice possa sentirsi tassativamente vincolato alla ratio come vorrebbe la teoria classica del precedente. Con tale mutamento terminologico, si pone in essere una finzione: il giudice non ha più innanzi a se una ratio decidendi, appunto, tassativa come vuole la teoria classica, ma un astratto concetto di holding che lascia una più ampia libertà.
Ora è chiaro che questa finzione, che ha solo come scopo quello di liberare il giudice dall’ossequioso rispetto della ratio decidendi, può trovare piena attuazione solo in quella cultura giuridica in cui la teoria classica dello stare decisis mai attecchì pienamente, ossia la cultura americana, ma non bisogna credere che le corti inglesi non sappiano cogliere l’attributo innovativo di evoluzione giurisprudenziale presente in tante altre tecniche, in parte viste e in parte ancora da affrontare, della teoria moderna del precedente.
2.3.3. Retrospective overruling
Se il prospective overruling come ora acclarato guarda al futuro, nel retrospective overruling gli effetti invece si rivolgono al passato.
Si sostanzia in una revoca retroattiva della validità del precedente, il quale non potrà essere applicato né ad eventi passati né ad eventi futuri.
La retroattività dell’overruling è coerente con la tesi tradizionale secondo la quale l’attività giudiziale avrebbe natura dichiarativa, ossia il giudice si limiterebbe ad accertare che il precedente non corrispondeva al diritto dichiarando, così, la vera norma giuridica che deve essere applicata a tutti i casi non coperti dal giudicato.
2.3.4. Implied overruling e Undermining.
Abbiamo anticipato che l’implied overruling può tradursi semplicemente in una revoca implicita del precedente contrapposto, naturalmente, ad una revoca ,od overruling, esplicita paragonabile ad una abrogazione espressa di testi di legge.
Mantenendoci sull’analisi del primo metodo, avviene che un precedente è incompatibile con una decisione successiva di una corte che possiede il potere di revoca. In poche parole è una forma di revoca del precedente analoga all’abrogazione implicita dei testi di legge, cioè basata sull’incompatibilità con leggi successive.
Come sottospecie della revoca implicita del precedente si ricordi il c.d. undermining19, che produce generalmente un indebolimento della regola giuridica anteriore. Più puntualmente, avviene che la decisione successiva non contraddice la ratio decidendi della decisione precedente, ma contraddice solo la motivazione della regola giuridica argomentando che è basata su principi giuridici errati.