GIURISDIZIONE: PROBLEMATICHE GIURIDICHE.
4.4. LA CENTRALITA’ DELLA LEX MERCATUS NEL DIRITTO UE E LE
POSSIBILI REGOLE UNIFORMI IN TEMA DI COMPETENZA
GIURISDIZIONALE.
128 Nisi N.”La giurisdizione in materia di responsabilità delle agenzie di
rating alla luce del regolamento di Bruxelles I”,cit., p.415.
129 Ivi, p. 416.
130 I mercati OTC sono quelli, ad esempio, dove si scambiano gli strumenti finanziari derivati. www.borsaitaliana.it
Dall’esame del Regolamento (CE) n. 1060/2009, risulta come le istituzioni europee non diano alcuna indicazione in relazione ai criteri in base ai quali individuarsi la legge applicabile ed il giudice dinanzi al quale possano essere fatte valere le pretese risarcitorie ad opera delle parti danneggiate.131
E’ stato sottolineato che, per le istituzioni di Bruxelles, la responsabilità aquiliana delle agenzie di rating non è vista come un caso particolare rientrante nell’ambito del diritto comune delle obbligazioni, ma è vista come un istituto dei mercati mobiliari. In particolare, ai fini della prospettiva degli Stati membri emittenti, giova sottolineare l’art.31, par.1 del Regolamento (CE) n.1060/2009, il quale prevede l’attribuzione dei poteri di vigilanza alle autorità dello Stato membro, “nel cui territorio” i rating “sono usati”, in base alla considerazione del fatto che tale Stato può subire effetti pregiudizievoli quanto alla tutela dei propri investitori o alla stabilità del proprio sistema finanziario.
Il riferimento al “territorio di utilizzo” dei rating è da intendersi come riferimento al mercato mobiliare, in seno al quale l’investitore ha negoziato il titolo, il cui emittente sia stato oggetto di valutazione, avendo scarsa rilevanza il luogo, in ipotesi diverso, in cui l’investitore ha avuto notizia della valutazione132.
La UE, anche ai fini di conseguire gli obiettivi di creazione del mercato unico e di integrazione, ha disciplinato i mercati mobiliari con atti di armonizzazione che hanno
131 Benedettelli V.”Profili internazionalistici della responsabilità civile delle
comunque mantenuto poteri normativi e di controllo in capo agli Stati membri, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità.
Tutto ciò ha determinato una differenziazione in tema di disciplina dei mercati mobiliari, che pone problemi di coordinamento, affrontati dal legislatore centrale tramite le norme di diritto internazionale privato.
Sostanzialmente, il modello di coordinamento adottato prevede che: venga attribuita agli organi dell’ordinamento della lex mercatus una competenza pressoché esclusiva relativa alla disciplina del mercato mobiliare; l’applicazione in via esclusiva da parte di questi organi della lex fori, anche quando la fattispecie presenti elementi di estraneità; l’automatico riconoscimento negli ordinamenti di tutti gli Stati membri dei provvedimenti emanati da tali organi.
Alla luce di ciò, è stato rilevato come il rinvio effettuato dal legislatore comunitario al diritto nazionale degli Stati membri sia da interpretare come riferito esclusivamente al diritto dell’ordinamento della lex mercatus nel duplice senso che in assenza di norme uniformi di diritto comunitario sarà tale ordinamento a stabilire la disciplina internazionalprivatistica attraverso la quale coordinare i propri valori giuridici con quelli degli ordinamenti di altri Stati membri, e tale disciplina dovrà trovare poi riconoscimento e garanzia in tutto il territorio della UE.133 Quindi, sarà l’ordinamento del mercato mobiliare che dovrà stabilire discrezionalmente se utilizzare le norme uniformi su competenza giurisdizionale, legge applicabile, riconoscimento di sentenze straniere contenute nei Reg. Bruxelles I,
133 Ibidem,p.,485.
Reg. Roma II, Reg. Roma I; se porre una disciplina internazionalprivatistica speciale e come tale prevalente sui precedenti regolamenti; se adottare soluzioni intermedie adottate con norme ad hoc, che specifichino l’applicazione che in tale materia va data ai criteri di giurisdizione e di collegamento individuati da tali strumenti.
L’ordinamento della lex mercatus di volta in volta competente va individuato nell’ordinamento dello Stato membro nel cui mercato è stato negoziato il titolo il cui emittente è oggetto di valutazione da parte della CRA e quindi, in base a tale criterio, tale ordinamento disciplinerà questa fattispecie con norme speciali integrative del proprio diritto dei mercati mobiliari.
Si possono ipotizzare svariate soluzioni, ad esempio la competenza esclusiva dei giudici del foro relativo al mercato su cui sono stati negoziati i titoli oggetto di rating errato; la competenza concorrente di fori interni e stranieri in base al criterio della residenza dell’investitore, del luogo in cui è stato commesso l’illecito o dove si è prodotto il danno (secondo una logica di favor nei confronti dell’investitore); l’applicabilità del regime dei fori alternativi ai sensi del Reg. Bruxelles I eventualmente specificando dove vada localizzato l’evento dannoso; l’applicabilità del regime conflittuale posto dal Reg. Roma II eventualmente specificando dove vada localizzato il danno; se si debba comunque applicare la legge del mercato ove è stato negoziato il titolo, in quanto legge che presenta un più stretto collegamento con la fattispecie; se si debbano applicare le norme in tema di responsabilità da prodotto e in che misura la disciplina interna in tema di responsabilità delle agenzie di rating sia di
l’ordine pubblico di provvedimenti stranieri che non abbiano dato seguito a tale disciplina interna.
Inoltre, in mancanza di una disciplina internazionalprivatistica speciale posta dall’ordinamento dello Stato membro della lex mercatus di riferimento, si applicherà la disciplina uniforme prevista dal Reg. Bruxelles I e dal Reg. Roma II e dal Reg. Roma I laddove vi sia un rapporto contrattuale tra CRA ed investitore, nonché, in via residuale, la disciplina di diritto internazionale privato di tale Stato134.
Le norme uniformi del Reg. Bruxelles I e del Reg. Roma II, inoltre, dovranno essere interpretate in coerenza con la centralità data dal diritto UE all’ordinamento della lex mercatus.135
Questo assunto ha come portato il fatto che, ai fini della competenza giurisdizionale lo Stato membro in cui si è originato l’evento che ha cagionato il danno, ai sensi dell’art. 5 n.3 del Reg. Bruxelles I dovrà essere individuato nello Stato membro del mercato in cui si è negoziato il titolo oggetto di rating e non nello Stato membro in cui il titolo è registrato sul conto dell’investitore o in cui risiede questi o l’intermediario di cui si è avvalso. Inoltre, ai sensi dell’art. 4 par.3 Reg.Roma II relativo alla legge applicabile, dovrebbe applicarsi, quale legge dello Stato che presenta più stretti collegamenti con l’illecito, la legge dello Stato membro del mercato in cui è stato negoziato il titolo oggetto di rating, indipendentemente dal luogo in cui si è verificato il danno e anche quando presunto responsabile e parte lesa risiedano nello stesso Stato.
134 Ibidem,p.486-487.
Si esclude, inoltre, che possano trovare applicazione le norme speciali in tema da responsabilità da prodotto ai sensi dell’art. 5 Reg. Roma II, mentre considera applicabile l’art. 14 Reg.Roma II relativo alla scelta dell’applicabilità della legge di un altro Stato, ma solo se questa non pregiudichi il regime di responsabilità posto dalla lex mercatus, regime di cui va presunta l’imperatività.
Infine, in merito alla tematica del riconoscimento delle sentenze straniere, l’eccezione di ordine pubblico, prevista dall’art.34 n.1 Reg. Bruxelles I, dovrebbe trovare applicazione nei casi in cui la decisione sia in contrasto con il regime di responsabilità individuato dalla lex mercatus.136
CONCLUSIONI.
Per lungo tempo i giudizi delle agenzie sono stati ritenuti assimilabili a mere opinioni ed in quanto tali protetti dal primo emendamento della Costituzione degli Stati Uniti d’America, il quale, oltre a garantire la terzietà della legge rispetto al culto della religione ed al suo libero esercizio, tutela anche la libertà di parola e di stampa. Nel momento in cui è venuta meno la teoria reputazionale e la dottrina internazionale ha condiviso la certezza di un’effettiva overreliance dei giudizi espressi dalle agenzie, a seguito di svariati clamorosi errori di valutazione (per esemplificare basta considerare i casi Enron e Lemhan Brothers), si è avvertita l’esigenza di ridurre l’influenza destabilizzante che le CRA avevano sui mercati finanziari globali. Al contempo, tuttavia, ci si è anche resi conto dell’impossibilità oggettiva di poter fare a meno dei
giudizi delle CRA, poiché i vari regolatori internazionali e comunitari hanno continuato ad attribuire valenza regolamentare ai ratings e lo hanno fatto per ragioni necessarie e necessitate dalla complessità dei mercati finanziari globali, oramai, profondamente interconnessi tra loro.
Non meno rilevante è il notevole costo che comporta l’attività di valuation svolta dalle agenzie di rating, anche considerando il fatto che una tale operatività, venendo meno il riferimento ai giudizi espressi dalle CRA, dovrebbe essere, per forza di cose, trasferita agli operatori finanziari.
L’ambivalenza di tale problematica è ben espressa dalla BCE, il cui presidente Mario Draghi, nel 2012, sottolineò come “la reputazione delle agenzie di rating è diciamo, stata completamente screditata dall’esperienza del 2007-08” ma “la gente continua a usare questi rating perché non ha niente di meglio; purtroppo sono altamente carenti, quindi bisogna trovare un sistema per farne a meno o farne meno uso”.
Il nodo centrale di tutta questa problematica è stato affrontato nel parere fornito dalla BCE in relazione alle proposte di modifica del regolamento n. 1060/2009, che suggerivano di espungere sia dalla legislazione nazionale che europea il riferimento al rating o comunque il meccanico loro affidamento. La BCE adottò la linea prudenziale, sottolineando le difficoltà applicative di queste proposte di modifica, avvalorando, con ciò, l’opinione del Financial Stability Board in merito alla riduzione dell’affidamento alle agenzie, soluzione preferibile rispetto ad una tranciante loro eliminazione. L’istituto, poi, ha manifestato l’esigenza di procedere gradualmente in
materia e non prima di aver trovato strumenti alternativi ed adeguati meccanismi di gestione del rischio.137
Si è discusso, poi, sull’opportunità o meno di costituire un’agenzia di rating europea, ma la relazione dell’ottobre 2016 della Commissione al Parlamento Europeo ed al Consiglio riguardante gli strumenti alternativi al rating del credito esterni138 ha escluso la fattibilità di una tale operazione, richiamandosi a quanto già espresso nell’analoga relazione del 2015. Sostanzialmente la Commissione, in relazione all’opportunità di sviluppare una valutazione europea del merito di credito per il debito sovrano, ritiene che al momento non sia necessaria un’agenzia europea di rating del credito specializzata nel debito sovrano anche in ragione dei costi aggiuntivi che sarebbero maggiori di qualsiasi eventuale valore aggiunto. Dato un tale empasse, sembra interessante tener presente la proposta dell’istituzione di un’agenzia europea di rating positivo, formulata dal gruppo di riflessione presieduto da Jacques Attali139, che certifichi gli impegni assunti in tema di sostenibilità.
Per concludere, vorrei richiamare alcuni passi di un intervento del 2011 intitolato “Etica, Mercati Finanziari e Ruolo del Regolatore” di Anna Maria Tarantola, all’epoca Vice Direttore Generale della Banca d’Italia, secondo cui “ la crisi finanziaria esplosa tra il 2007 e il 2008, di cui oggi continuiamo a subire le pesanti conseguenze nei timori sui debiti sovrani, ha reso traumaticamente manifesta la
137 Sirianni “Il rating sovrano”in www.costituzionalismo.it
complessità di regolare mercati sempre più interconnessi, la difficoltà di monitorarli e sanzionarvi i comportamenti devianti. Con pazienza e fermezza, dobbiamo continuare nell’opera di ricostruzione della fiducia reciproca, valorizzando il ruolo della concorrenza all’interno di un sistema di regole che evitino il prevalere di incentivi perversi. Un mercato finanziario divenuto globale non può non avere anche un ordinamento globale:le regole e il loro enforcement non possono lasciare spazi di arbitraggio, devono essere omogenei, devono poter fare affidamento su una stretta cooperazione tra Paesi e tra Autorità”.Il documento, termina esprimendo un principio rilevante “è tuttavia difficile che le regole, per quanto ben disegnate, possano bastare. Resta fondamentale la responsabilità dei singoli nell’adottare comportamenti corretti, nella sostanza e non solo nella forma”.
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RINGRAZIAMENTI.
Ringrazio il mio relatore, il Prof. Simone Marinai, per la Sua disponibilità e cortesia e ringrazio tutte le persone che nel corso di questi anni mi hanno sempre incoraggiata a proseguire e portare a termine un percorso iniziato molto tempo fa.