Il regolamento n. 1060/2009 è stato modificato dal regolamento n. 513/201192, il quale ha trasferito la competenza in materia di procedura di registrazione e di vigilanza all’Autorità Europea degli Strumenti Finanziari e dei Mercati (AESFM) istituita con il regolamento n. 1095/2010, conosciuta anche come ESMA (European Securities and Markets Authority). E’ da premettere che questo regolamento è stato emanato a seguito della valutazione di impatto pubblicata dalla Commissione UE il 2 giugno 2010 accompagnatoria della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica del regolamento del 2009.
La valutazione d’impatto prevedeva una proposta di intervento pubblico, al fine di affidare ad un’autorità centrale il controllo sulle agenzie attive sul territorio dell’Unione Europea. In ambito europeo ci si rese conto che il regolamento n.
91 Di Donna L.”La responsabilità civile delle agenzie di rating. Mercato
finanziario, allocazione dei rischi e tutela dell’investitore”, CEDAM, Padova, p.
141-192.
1060/2009 era inadeguato nella disciplina della supervisione delle rating agencies, in quanto l’affidamento agli Stati membri dei poteri ispettivi e di vigilanza era ristretto all’ambito nazionale del Paese in cui l’agenzia si era registrata, nonostante che l’attività di questa si svolgesse su tutto il territorio dell’Unione.
La regolamentazione, prima della riforma, era estremamente frammentata e vi era il rischio che si venissero a creare conflitti di competenza fra le varie autorità nazionali. L’ obbiettivo della valutazione d’ impatto, pertanto, era quello di tutelare, tramite l’ ESMA, la stabilità e l’ integrità dei mercati finanziari europei, fortemente minati, in quegli anni, dai giudizi delle agenzie. A questo scopo, veniva previsto un nuovo impianto sanzionatorio (art. 36 del regolamento), che prevedeva tre tipologie diverse di sanzioni, variamente graduate: l’applicazione di una multa in caso di violazione da parte dell’agenzia di obblighi o divieti imposti dal regolamento, il pagamento di una penalità nel caso in cui l’ agenzia avesse disatteso agli ordini imposti dall’ESMA, la revoca della registrazione per grave inadempimento degli obblighi comportanti la cessazione dell’attività di rating93.
Secondo la valutazione d’ impatto questo nuovo riassetto del sistema di controllo e di vigilanza sarebbe stato estremamente vantaggioso sia per le agenzie che per gli utenti dei rating; dal punto di vista delle agenzie con un sistema di controllo semplificato non si sarebbero più presentati rischi di conflitti di competenza tra autorità nazionali, dal punto di vista degli utenti delle valutazioni, invece, oltre che una maggiore trasparenza nei giudizi, si sarebbe venuto a creare un unico organismo su cui fare affidamento in
93 Op.cit.
caso di violazione delle disposizioni regolamentari da parte delle agenzie. Il regolamento n. 513/2011 ha accolto le istanze della valutazione d’impatto e della Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del giugno 2010, le quali avevano come obiettivo l’inquadramento dell’attività di rating nell’ambito del nuovo sistema europeo di vigilanza del settore finanziario (European System of Financial Supervisors).
Secondo la nuova disciplina, le agenzie devono presentare domanda di registrazione all’ESMA, la quale, ai sensi dell’art.30 del regolamento, ha il potere di delegare compiti di vigilanza all’autorità competente.94 La delega non determina una modifica della responsabilità dell’ESMA in tema di vigilanza, in quanto, “le decisioni relative alla registrazione, le valutazioni finali e le decisioni sul seguito da dare alle infrazioni non sono delegabili”. Ai sensi dell’art. 23 quater del regolamento, l’ESMA ha il potere di chiedere informazioni, effettuare indagini e ispezioni presso “tutti i locali aziendali e i terreni delle persone giuridiche”, nonché il potere di irrogare sanzioni amministrative e sanzioni reiterate, che devono essere, peraltro, rese pubbliche ai sensi degli articoli 36 bis e 36 ter del regolamento. Molto significativo è il fatto che la nuova disciplina preveda che le sanzioni costituiscano titolo esecutivo e che la loro applicazione avvenga secondo le norme di diritto processuale civile proprie dell’ordinamento sul cui territorio vengono comminate. L’eventuale istanza di sospensione del procedimento esecutivo deve essere presentata alla Corte di giustizia dell’Unione Europea. Nel caso in cui il consiglio dell’autorità di vigilanza dell’
AESFM ravvisi che l’ agenzia abbia commesso una delle violazioni relative all’osservanza delle norme regolamentari contemplate all’allegato III del regolamento, il quale sanziona violazioni connesse alle disposizioni in tema di conflitti di interesse e requisiti organizzativi ed operativi, ostacoli all’attività di vigilanza e obblighi informativi, scattano numerose tipologie di sanzioni amministrative variamente graduate: revoca della registrazione; temporanea inefficacia dei ratings su tutto il territorio UE; sospensione dell’uso a fini regolamentari dei giudizi. Quest’ultima misura può essere richiesta, ai sensi dell’art.31 del regolamento, anche da parte dell’autorità competente di uno Stato membro, qualora essa “ritenga che siano in atto o che siano state compiute attività contrarie alle disposizioni del presente regolamento sul suo territorio o sul territorio di un altro Stato membro”. L’ESMA applicherà la sanzione effettuando una valutazione basata su determinati elementi: durata e frequenza; eventuali reati finanziari conseguenti; dolo o negligenza. Qualora l’agenzia abbia violato una delle disposizioni di cui all’allegato III del regolamento tenendo un comportamento negligente o intenzionale, dimostrabile oggettivamente, l’ESMA ha la facoltà di applicare una sanzione amministrativa pecuniaria, la cui entità varierà in relazione all’entità del fatturato dell’agenzia. L’autorità europea può imporre, inoltre, in determinati casi, sanzioni reiterate, per un periodo di tempo non superiore a sei mesi dalla notifica della decisione e il cui importo, ai sensi dell’art. 36ter del regolamento, “corrisponde al 3% del fatturato medio giornaliero realizzato dell’esercizio sociale precedente o, per le persone fisiche, al 2% del reddito medio giornaliero dell’anno civile precedente”.
3.4. IL REGOLAMENTO N. 462/2013:LE MISURE VOLTE A RIDURRE IL RISCHIO DEL CONFLITTO DI INTERESSI DELLE AGENZIE DI RATING.
Il regolamento n. 462/201395 è stato emanato con la finalità di risolvere alcune criticità emerse dall’attività delle agenzie.
Il nuovo testo introduce dei criteri ordinatori con l’obiettivo di assicurare il corretto funzionamento del sistema finanziario europeo e tutelare gli utenti dei ratings, adottando una serie di norme volte a ridurre il più possibile il conflitto di interessi in capo alle agenzie.
L’art.6 bis, infatti, pone il limite del 5% in relazione alla quota azionaria che un soggetto può detenere nel caso in cui volesse avere una pluralità di partecipazioni societarie in diverse agenzie di rating.
Questa soglia, secondo il considerando 24 del regolamento n. 462/2013, è ritenuta essere “un livello di partecipazione sufficiente per influenzare la struttura di voto di una società” ed è da rispettare anche nel caso di partecipazioni detenute in società controllanti o tali da esercitare un’ influenza dominante su un’ agenzia.96
Di particolare rilevanza è la disciplina in tema di ratings non sollecitati sul debito sovrano.
Ai sensi dell’art.8 bis del regolamento, le agenzie hanno l’obbligo di preordinare un calendario di pubblicazione dei giudizi per evitare indebite destabilizzazioni dei mercati finanziari.
A tale scopo il considerando n.42 del regolamento prevede che “le agenzie di rating sono tenute a pubblicare dei rating solo dopo la chiusura delle attività delle sedi di negoziazione stabilite nell’Unione e almeno un’ora prima della loro apertura. Per lo stesso motivo, è...opportuno e proporzionato che alla fine di dicembre le agenzie di rating del credito siano tenute a pubblicare un calendario dei dodici mesi successivi fissando le date di pubblicazione dei rating sovrani e le date corrispondenti delle relative prospettive.
CAPITOLO 4
CONFLITTO DI INTERESSI, VIGILANZA, RESPONSABILITA’,