LA RESPONSABILITA’ CIVILE DELLE AGENZIE DI RATING.

L’attivià delle agenzie di rating ha una dimensione internazionale, che viene definita

cross border, poiché coinvolge numerosi Stati, ai cui ordinamenti è assoggettabile. Si

pone, quindi, la necessità di coordinare gli strumenti giuridici nazionali mediante gli strumenti tipici del diritto internazionale privato111_{. L’ ordinamento a cui appartiene} l’emittente assume rilievo dal punto di vista della legge applicabile in tema di regolazione dei mercati finanziari, ma le agenzie operano sui mercati regolamentati, che non necessariamente coincidono con quello dell’emittente112_.

Il problema che si pone è che la pubblicazione dei rating dovrà necessariamente essere soggetta alla disciplina normativa applicabile nel relativo ente sovrano e questo può

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creare dei conflitti tra le diverse leggi, poiché, i vari ordinamenti nazionali mireranno a tutelare l’efficienza e la trasparenza dei rispettivi mercati regolamentati.

Le agenzie globali principali operano nei mercati finanziari nazionali tramite società controllate, ma i dati e le informazioni vengono elaborate dalla holding principale, pertanto in ipotesi di valutazioni non corrette del merito del credito, l’azione risarcitoria civile per danni dovrà essere necessariamente rivolta nei confronti della società madre in concorso con la controllata.

L’esigenza interna di disciplinare tali aspetti ha come diretta conseguenza la necessità di predisporre strumenti giuridici di tutela degli investitori.113

Emerge quindi un problema fondamentale, ossia il coordinamento tra i vari ordinamenti giuridici degli Stati membri quando si verifica un danno da rating. Nell’ambito del diritto europeo il regolamento n. 1060/2009 si è limitato a regolamentare l’attività delle agenzie registrate nella UE, demandando la tematica della responsabilità ai singoli ordinamenti nazionali (considerando 69)114_.

Una disciplina più specifica in tema di responsabilità la si è avuta ad opera del regolamento n. 462/2013, il quale ha modificato il regolamento del 2009 inserendovi l’art.35 bis.

Il legislatore europeo non ha dato chiarimenti in merito alla categoria di responsabilità a cui si riferisce, ma la maggior parte degli interpreti ritiene che l’art. 35 bis si riferisce ad una forma di responsabilità ibrida, comprendente sia la responsabilità contrattuale che extra contrattuale.

113 _Ibidem.

La disposizione normativa prevede una responsabilità per danni per dolo o per colpa grave, laddove nella Proposta di modifica del regolamento n. 1060/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio si parlava di “responsabilità per negligenza grave”, senza che fosse definito questo concetto.

L’esclusione della categoria della colpa lieve dall’ambito di operatività della norma ha sollevato delle perplessità in quella parte della dottrina che in tale limitazione vede una breccia per una libera azione delle agenzie con conseguente rischi per la tutela dell’equilibrio dei mercati finanziari115_{. La norma introduce un ulteriore limite alla} responsabilità della agenzie, poiché prevede che non tutte le violazioni commesse dalle agenzie con dolo o colpa grave saranno rilevanti ai sensi dell’art.35 bis, ma soltanto quelle elencate nell’allegato III del regolamento: 1) violazioni relative alle norme sul conflitto d’ interesse ed a quelle relative ai requisiti organizzativi; 2) comportamenti che ostacolano l’attività di vigilanza delle autorità europee; 3) violazioni delle norme sugli obblighi di informativa. Si tratta di un elenco tipizzato ed esaustivo, pertanto qualsiasi altra tipologia di violazioni non ricompresa nell’allegato III è sottratta dall’ambito di applicazione dell’art. 35 bis.116

La norma, poi, prevede che vi sia un nesso eziologico tra la violazione effettuata ed il rating assegnato, nel senso che l’emittente o l’ investitore potranno citare in giudizio l’agenzia per danni soltanto nel caso in cui la violazione abbia inciso sulla determinazione del giudizio da assegnare all’emittente.

La norma apre una problematica giuridica di notevole impatto sull’operatività dell’agenzia, in quanto, collega la responsabilità alla sussistenza del mero nesso eziologico tra la violazione commessa con dolo o colpa grave ed il rating stesso, ma non prevede che il giudizio, frutto del comportamento non conforme alle disposizioni del regolamento europeo, non rispecchi l’effettivo merito di credito dell’emittente, oggetto del procedimento valutativo.

Il paradosso che si crea come conseguenza consiste nel fatto che ben potrebbe accadere che un’agenzia, pur non avendo tenuto un comportamento non rispondente ai criteri legali fissati dal legislatore europeo, abbia comunque elaborato un giudizio corretto e ciò nonostante essere citata in giudizio per danni da parte di emittenti ed investitori.117

Il rischio del risarcimento del danno dal lato degli investitori non si pone, in quanto non si può ragionare in termini di danno poiché qualsiasi operazione di investimento finanziario ha natura aleatoria, mentre dal lato dell’emittente i termini della questione si fanno molto più complessi.

Altro problema nel caso in cui un’agenzia di rating, violando il regolamento UE, emetta un giudizio inferiore, ma che risulti comunque conforme al merito creditizio dell’emittente: l’emittente, a causa della valutazione, può incontrare difficoltà notevoli a collocarsi sui mercati finanziari, poiché, per reperire investitori, sarà costretto ad elevare i rendimenti dei propri prodotti alzando i tassi di interesse, a proprio danno. In una ipotesi di questo genere l’emittente sarebbe legittimato a chiedere la rifusione dei

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danni all’agenzia, se si segue l’interpretazione letterale dell’art.35 bis. Tuttavia, la dottrina invoca un correttivo a siffatta lettura, in quanto in un caso del genere il giudizio, nonostante che sia il risultato di un processo valutativo non corretto, esprime comunque l’effettivo merito creditizio dell’emittente, il quale, pertanto, non vedendo danneggiata la propria reputazione economico-finanziaria non sarebbe legittimato ad azionare la propria pretesa risarcitoria nei confronti dell’agenzia. Ai sensi dell’art.35 c. I par. III “ un emittente può chiedere il risarcimento dei danni qualora provi che esso stesso o i propri strumenti finanziari sono oggetto del rating del credito e che la violazione non è stata causata da informazioni inesatte o fuorvianti fornite dall’ emittente all’ agenzia di rating del credito, direttamente o tramite informazioni pubblicamente accessibili”. Per quanto concerne il commento all’articolo la dottrina ha sottolineato il fatto che la prova che “esso o i propri strumenti finanziari sono oggetto del rating del credito” in realtà non è una prova, ma il presupposto necessario per fondare validamente un richiesta risarcitoria118_{. La} dottrina ha rilevato, poi, come la norma preveda in sostanza l’assenza di una condotta concorsuale colposa da parte dell’emittente nella produzione del giudizio e ha sottolineato come ciò non rispetti il principio dell’onere probatorio. Inoltre, si evidenzia, che il riferimento alle informazioni fornite dall’emittente direttamente o tramite pubbliche informazioni, è da ricondursi rispettivamente ai giudizi sollecitati ed a quelli non sollecitati. L’ onere della prova che grava su emittenti ed investitori è molto gravoso, come si può ben leggere al par. 2, secondo cui “spetta all’investitore

o all’emittente fornire elementi informativi precisi e dettagliati che indichino che l’agenzia di rating del credito ha violato il presente regolamento e che la violazione ha avuto un impatto sul rating emesso”. Una prova di questo genere presuppone che l’investitore o l’emittente abbiano delle conoscenze molto approfondite di tutta una serie di elementi relativi all’agenzia, quali ad esempio, l’organizzazione interna, le metodologie inerenti alle procedure di elaborazioni dei giudizi. La prova della sussistenza del nesso eziologico tra la violazione commessa ed il rating comporta necessariamente un’analisi finanziaria molto accurata ed estremamente complessa, nonché di difficile attuazione119_{. E’ stato introdotto un} correttivo al rigore di questa prima parte della norma nella seconda parte, che così recita : “ l’ organo giurisdizionale nazionale competente stabilisce cosa debba intendersi per elementi informativi precisi e dettagliati, tenendo in considerazione che l’ investitore o l’emittente potrebbe non avere accesso a informazioni che rientrano puramente nella sfera dell’agenzia di rating”. Quindi è rimessa alla prassi giurisprudenziale l’ individuazione dell’ampiezza della prova richiesta a seconda della vicinanza o meno alla fonte di prova da parte dell’investitore o dell’emittente. Ovviamente va da sé che tutto ciò comporta una grande incertezza interpretativa120_.

4.3 LA DETERMINAZIONE DELLA GIURISDIZIONE APPLICABILE IN