La certification of the class

Per quanto di rilievo nella presente trattazione, si affrontano brevemente i requisiti per la concessione della certification of the class ove, come detto, si ritrovano i principi elaborati dalla giurisprudenza pluricentenaria di common law in materia di azioni rappresentative e che costituisce, dunque, il filo di con-giunzione fra la tradizione legale e la normativa odierna.

Come premesso, la certification of the class è concessa da parte del giudice laddove l’azione introdotta dal representative party rientri in uno dei types descritti dalla Rule 23(b) e che, in ogni caso, soddisfi i prerequisites dettati dalla Rule 23(a).

Conformemente alla Rule 23(b), sono quattro i casi in cui è ammessa la trattazione della causa nelle forme della class ac-tion, ancorché la stragrande maggioranza delle azioni di classe rientri nella c.d. “Damages class” prevista dalla Rule 23(b)(3) nel cui ambito ricadono le antitrust class action, employment class action, insurance class action, product liability class ac-tion e le mass tort class acac-tion.

Ad ogni buon conto, i types of class action sono i seguenti: (i) Rule 23(b)(2): azioni di classe ammissibili allorquando sia richiesta l’emissione di un ordine/ingiunzione (“injunctive relief”) nei confronti del defendant il quale abbia agito o rifiuta-to di agire nel modo generalmente dovurifiuta-to nei confronti della classe. Nella categorizzazione di tale type of class action l’influenza storica dei Bills of peace è assolutamente evidente (66);

(ii) Rule 23(b)(1)(A): azioni di classe ammissibili allor-quando le azioni individuali eventualmente promosse dai mem-bri della classe possano condurre al rischio di decisioni e

noscimenti diversi e contraddittori con un diverso standard di condotta imposto al defendant nonostante l’omogeneità dei fatti. Anche in questa categorizzazione è possibile ritrovare l’influenza storica dei Bills of peace;

(iii) Rule 23(b)(1)(B): azioni di classe ammissibili allor-quando le azioni individuali eventualmente promosse da parte dei membri della classe comportino il rischio di decisioni o ri-conoscimenti che possano pregiudicare i diritti e gli interessi degli altri membri della classe assenti. Tale casistica ricorre, in particolare, quando l’azione abbia ad oggetto uno specifico fund o asset la cui aggressione individuale comprometterebbe la pos-sibilità di soddisfazione dei membri della classe assenti. In que-sto caso, invece, è estremamente chiaro il richiamo que-storico ai Creditor and Legatee Bills (67);

(iv) Rule 23(b)(3): si tratta delle già richiamate damages class actions ammissibili allorquando sia soddisfatto almeno uno fra il “predominance requirement” ed il “superiority requi-rement”.

Quanto al Predominance Requirement, questo deve inten-dersi sussistente allorquando le questioni di fatto o di diritto comuni alla classe siano predominanti rispetto alle questioni di fatto o di diritto che riguardano il diritto del singolo membro della classe. In altre parole, il Predominance Requirement è soddisfatto quando:

“the plaintiff must make a threshold showing that each element … may be proven through common, class-wide evidence, rather than through evidence particu-lar to each member of the class” (68).

Quanto al Superiority Requirement, questo deve ritenersi in-tegrato allorquando la class action si presenti come lo strumento processuale maggiormente equo ed efficiente al fine di decidere la causa. Tale verifica è condotta sulla base di un quadruplice test disciplinato dalla Rule 23(b)(3) che ha riguardo all’interesse dei membri della classe di controllare l’azione individuale; la sussistenza di azioni individuali già introdotte in merito

67 v. supra, § 1.3

68 In re Plastics Additives Antitrust Litigation, 2006 WL 6172035, *5 (E. D. Pa. 2006).

all’oggetto della causa; la convenienza di concentrare il proces-so in un unico Foro, con particolare riferimento alle esigenze probatorie di ascoltare testimoni magari lontani dal luogo ove si è radicata l’azione; le presumibili difficoltà di gestire l’azione di classe.

Positivamente verificato che l’azione introdotta ricada nell’ambito di almeno uno dei types previsti dalla norma, il giu-dice deve accertare la sussistenza di tutti i prerequisites previsti dalla Rule 23(a), ovvero:

(i) Numerosity: è il requisito che rievoca dal passato tutta l’elaborazione giuridica tradizionale del common law relativa alla Necessary Party Rule (69). La norma, infatti, prevede che il requisito della numerosity è soddisfatto allorquando la classe è a tal punto numerosa che la riunione di tutti i membri in un unico giudizio risulterebbe “impracticable”, anche per ragioni di di-spersione geografica (70);

(ii) Commonality: il requisito è soddisfatto allorquando l’azione presenta questioni di fatto o di diritto che sono comuni ad una classe di soggetti. La Corte Suprema ha anche chiarito, al riguardo, che ciò che rileva non è la presenza di questioni comuni generiche, bensì un argomento centrale relativo al claim della classe il cui positivo o negativo accertamento è idoneo a dare una risposta comune idonea a risolvere ciascun claim indi-viduale (71). Anche in tale requisito si rinviene l’elaborazione della giurisprudenza tradizionale in materia di azioni rappresen-tative e, in particolare, quella relativa alle unincorporated asso-ciations (72), ove la deroga alla regola della Necessary Party

Ru-69 v. supra, § 1.

70 In re Foundry Resins Antitrust Litigation, 242 F.R.D. 393, 404 (S.D. Ohio 2007); v. anche Meijer, Inc. v. 3M, 2006-2 Trade Cas. (CCH) ¶ 75397, 2006 WL 2382718, *5.

71 Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S.Ct. 2541 (2011): “class

members’ claims must depend upon a common contention... That com-mon contention, moreover, must be of such a nature that it is capable of class-wide resolution - which means that determination of its truth or falsity will resolve an issue that is central to the validity of each one of the claims in one stroke … What matters to class certification...is not the raising of common ‘questions’—even in droves—but, rather the ca-pacity of a class-wide proceeding to generate common answers apt to drive the resolution of the litigation”.

le veniva disposta proprio in considerazione della sostanziale comunanza di interessi fra i membri che faceva presupporre che i diritti degli assenti fossero adeguatamente difesi da parte dei membri che agivano in giudizio;

(iii) Typicality: tale requisito riguarda invece il plaintiff dal punto di vista meramente oggettivo, imponendo di verificare se il medesimo sia effettivamente un membro della classe e, dun-que, un vero ed idoneo representative party (73). Si è già visto come anche tale requisito sia puramente tradizionale e come, in particolare, fosse stato affrontato quale elemento centrale del caso Simth v. Smorstedt discusso dinanzi alla Corte Suprema nel 1844 (74);

(iv) Adequacy: il requisito della adequacy è la vera sintesi di tutta la tradizione giurisprudenziale di common law relativa alle azioni rappresentative e, conseguentemente, ha una rilevan-za centrale nell’ambito del certification test. La norma richiede, infatti, che il representative party dimostri di essere in grado di rappresentare gli interessi dei membri assenti “fairly and ade-quately”, cioè con correttezza e competenza. Sotto il primo aspetto, dunque, è richiesta la verifica – la cui rilevanza era già stata ben sottolineata da Story (75) – che il representative party non versi in una situazione di conflitto di interessi rispetto agli altri membri della classe (76). Quanto al secondo aspetto, la veri-fica di competenza si estende al plaintiff ed al suo consulente, essendo richiesto che “the representatives will vigorously pro-secute the interests of the class through qualified counsel” (77). Come detto, il requisito della adequacy è soggetto ad uno stan-dard di giudizio estremamente rigoroso, in quanto costituisce, storicamente, la ragione sostanziale della regola generale per cui “one is not bound by a judgement … in which he is not desi-gnated as a party or to which he has not been made a party by

73 American Prods., 521 U.S. 625/626: “[A] class representative must

be part of the class and ‘possess the same interest and suffer the same in-jury’ as the member of the class”.

74 v. supra, § 2.2.

75 v. supra, § 2.1.

76 New Directions Treatment Services v. City Of Reading, 490 F.3d 293 (3d Cir. 2007).

77 Young v. Nationswide Mut. Ins. Co., 693 F.3d 532, 543 (6th Cir. 2012).

service of process” (78). Infatti, la rappresentanza in giudizio da parte del representative party dei diritti dei membri della classe assenti si giustifica solo sul presupposto che il medesimo curerà al meglio gli interessi dei membri assenti con la stessa intensità e vigore che i medesimi avrebbero adottato nel giudizio indivi-duale.

Verificata la positiva sussistenza di tutti i requisiti prescritti dalla Rule 23, il giudice concede la certification of the class così da permettere la trattazione della causa nelle forme della class action rappresentativa di tutti i membri della putative class che l’attore si propone di tutelare; la decisione resa all’esito del giu-dizio, dunque, sarà automaticamente vincolante nei confronti di tutti i membri della classe, salvo quelli che espressamente eser-citino il diritto di essere esclusi, il c.d. opt-out (79).