LA MEDIAZIONE PENALE (la médiation pénale)

Il legislatore, desideroso di offrire al procureur strumenti in grado di soddisfare efficacemente il bisogno di risposta penale, ha sviluppato un ulteriore rimedio per accedere all’obiettivo della riparazione. Si tratta della cosiddetta “mediazione” penale148, la quale rappresenta una modalità informale di risoluzione dei conflitti149.

La mediazione in Francia ha sempre dato dei risultati soddisfacenti, sia per i minori che per gli adulti150. In Italia, invece, all’ora attuale il settore maggiormente interessato dalla mediazione riguarda la giustizia penale dei minori (sebbene ispirata a finalità particolari e secondo modalità diverse)151.

Non va sottaciuto, inoltre, che l’Italia si trova ancora in una situazione molto delicata per quanto attiene alla “mediazione”, soprattutto sotto il profilo della tutela delle vittime. In particolare, la decisione quadro del Consiglio dell’Unione europea del 15 marzo 2001, riguardante la posizione della vittima nel procedimento penale152, obbliga (va), l’Italia e

148_{Sul tema della mediazione penale, v. G. Blanc, La médiation pénale, JCP 1994, I, 3760; J. Leblois-} Happe, La médiation pénale comme mode de réponse à la petite délinquance: état des lieux et

perspectives, Rev. Sc. Crim. 1994, p. 525.

149_{Si è soliti far risalire le origini della mediazione al 1974, a Kitchener in Ontario, dove venne messo in} opera il primo programma di “Victim Offender Reconcilation Project”. In particolare, nel 1974 in Canada, alcuni giovani, oltre al pagamento di una multa e di una somma di danaro stabilita come forma di compensazione alle vittime di alcuni atti vandalici da loro commessi, furono condannati ad incontrare queste ultime per spiegare e chiarire i motivi del loro gesto. A seguito di questa esperienza nel 1975, nacque una proposta di programma di mediazione dal nome appunto di “ Victim Offender

Reconcilation Project”. Secondo lo schema proposto in tale progetto, la mediazione rappresenta una

possibilità d’incontro faccia a faccia tra vittima e autore del fatto, agevolato da un mediatore di provenienza del tessuto della comunità locale interessata. V. per approfondimenti, Victim offender

mediation (VOMA), in www.voma.org; Centre de la politique concernant les victimes, in www. canada.justice.gc.ca/victime.

150_{A seguito di una indagine realizzata dal ministero della giustizia francese, sul sentimento di} soddisfazione delle vittime circa la risposta giudiziaria offerta dalle misure alternative, la mediazione è risultata la procedura maggiormente appagante: il 55% delle vittime affermano di essere soddisfatte da tale procedura. V. Belmokhatar, Les victimes face à la justice: le sentiment de satisfaction sur la réponse

judiciaire, Infostat Justice, Bulletin d’information statistique n. 98, décembre 2007.

151_{Gli approfondimenti sul tema della mediazione in Italia saranno sviluppati successivamente.}

152_{Decisione quadro del Consiglio dell’Unione europea relativa alla “posizione della vittima nel} procedimento penale”, (2001/220/GAI, 15 marzo 2001) adottata nell’ambito del cosiddetto “terzo pilastro” dell’Unione europea, sulla scorta delle determinazioni assunte nel vertice di Tampére. Con essa gli Stati membri si sono impegnati ad adottare una regolamentazione relativa al trattamento da riservare alle vittime del reato. Più da vicino, la decisione quadro oltre a definire il concetto di vittima ed i diritti legati a tale posizione, chiarisce cos’è la mediazione ed impegna gli Stati membri ad assicurare l’adeguata preparazione professionale degli operatori facenti parte dei servizi specializzati chiamati ad assistere le vittime in ogni fase del procedimento penale. Inoltre, essa vincola gli Stati membri a fare entrare in vigore le disposizioni ivi contenute entro scadenze ben determinate e vincolanti. In particolare, per quanto riguarda l’implementazione della mediazione nell’ambito del procedimento penale e l’indicazione dei reati ritenuti idonei per questo tipo di misure, la scadenza prevista datava il 22 marzo 2006.

gli altri Paesi europei, non provvisti di una legislazione in materia, a farlo entro marzo 2006.

Più da vicino, la decisione quadro evidenzia l’importanza di introdurre una legislazione in grado di trattare le esigenze della vittima in maniera “globale e coordinata, evitando

soluzioni frammentarie o incoerenti che possano arrecarle pregiudizi ulteriori”. Ed

aggiunge che “le disposizioni della presente (decisione quadro) non hanno come unico

obiettivo quello di salvaguardare gli interessi della vittima nell’ambito del procedimento penale in senso stretto. Esse comprendono altresì talune misure di assistenza alle vittime, prima, durante e dopo il procedimento penale, che potrebbero attenuare gli effetti del reato. Le misure di aiuti alle vittime della criminalità e, in particolare, le disposizioni in materia di risarcimento e di mediazione non riguardano le soluzioni che sono proprie del procedimento civile” […] “ appare importante l’intervento di servizi specializzati e di organizzazioni di assistenza alle vittime prima, durante e dopo il processo penale”.

La decisione quadro offre, inoltre, una definizione di “mediazione nelle cause penali”, descrivendola come: “la ricerca, prima o durante il procedimento penale, di una

soluzione negoziata tra la vittima e l’autore del reato, con la mediazione di una persona competente” e prescrive, appunto, agli Stati membri di provvedere a promuovere la mediazione nell’ambito dei procedimenti penali per i reati ritenuti idonei a questo tipo di

misura e a garantire che, eventuali accordi raggiunti tra la vittima e l’autore del reato nel corso della mediazione, nell’ambito dei procedimenti penali, vengano presi in considerazione. Per il momento, nonostante le molteplici proposte formulate dalla dottrina e tutta una serie di progetti di legge, in Italia non si è ancora pervenuti ad una legislazione ad hoc in grado di introdurre di strumenti orientati verso la “riparazione” e la “riconciliazione”.

Brevemente, quando si parla di giustizia riparatrice153 si fa riferimento ad un movimento, relativamente nuovo, sviluppatosi principalmente nel settore della vittimologia e della criminologia, dove l’accento viene posto sul “pregiudizio” causato alla vittima attraverso l’infrazione commessa. L’idea centrale riposa, innanzitutto, sull’accettazione del fatto che la criminalità danneggia non solo la comunità globalmente considerata ma, soprattutto, le singole persone che ne fanno parte, ed insiste perciò sull’importanza della “riparazione”,

153_{Sul tema della mediazione e della giustizia riparatrice la letteratura è vastissima, v. Laura Messina,}

Médiation et justice réparatrice dans le système pénal des mineurs italien et français, doctorat franco-

italien, Un. Paul Cézanne Aix-Marseille III, faculté de droit et science politique, 2004-2005, www.lex.unict.it; R. Cario, Justice restaurative. Principe set promesses, ed. L’Harmattan, Coll. Traité de

sciences criminelles, vol. 8, 2é ed. 2010, p. 300; F. Vianello, Per uno studio socio-giuridico della mediazione penale, in Sociologia del diritto, XXVI/19922, pp. 81-93.

la quale è concepita come un “dovere” posto direttamente a carico dell’autore. Nel quadro della giustizia riparatrice, il delitto non è considerato solo come infrazione della legge penale, giustificante quindi l’intervento di una giustizia “retributiva”, ma principalmente come un atto capace di causare un torto alla persona che lo subisce e, talvolta, anche allo stesso autore. Pertanto tale “torto” deve essere riparato, in maniera materiale o morale, in vista di un’eventuale ricostituzione dei rapporti tra l’autore del fatto e la vittima. La giustizia ripartiva rappresenta un concetto alternativo alla cultura della punizione in senso stretto; essa offre la possibilità al reo di riparare il danno causato alla vittima, favorendone allo stesso tempo una reintegrazione nella comunità, attraverso un percorso avente come obiettivo primario la ricostituzione di un equilibrio, interrotto dalla commissione dell’infrazione, e di un legame sociale. Ciò presuppone una rivalutazione globale del ruolo della giustizia, della posizione della vittima all’interno del procedimento penale, del concetto di responsabilità dell’autore del reato, dell’inserimento di nuove figure professionali e, più in generale, di un recupero dell’amministrazione della giustizia da parte della collettività. Le azioni, caratterizzanti la filosofia della riparazione, sono molteplici; si fa riferimento alla restituzione, alla compensazione dei danni, alla pura riconciliazione, al risarcimento monetario, alle scuse formali ecc. In altre parole, la riparazione non deve essere intesa solo come una riparazione materiale o pecuniaria, ma il pregiudizio può essere riparato anche in maniera simbolica, ad esempio, la vittima può avere interesse anche a ricevere semplicemente delle pubbliche scuse oppure a conoscere le ragioni che hanno spinto l’autore a commettere il fatto154.

Orbene, per quanto riguarda in particolare la mediazione, essa è nata e si è sviluppata in Francia come rimedio alla triste constatazione della mancanza d’efficacia della giustizia penale rispetto al dilagare della micro-criminalità e all’eccessivo affollamento dei tribunali, i quali hanno risposto per molto tempo all’“impossibilità”concreta di agire, con un elevato numero di archiviazioni, provocando cosi un sensibile aumento della sfiducia da parte dei cittadini nei confronti della giustizia penale.

Difatti, l’archiviazione provoca inevitabilmente nell’autore dell’infrazione un senso d’impunità idoneo a favorirne l’istinto alla reiterazione, e nei riguardi della vittima un sentimento d’ingiustizia e di delusione rispetto all’attività dell’autorità giudiziaria, ritenuta incapace di tutelare i propri diritti. L’analisi di questo duplice aspetto ha guidato la dottrina e il legislatore francese verso la ricerca di soluzioni che si pongono a metà

154_{V. ancora per approfondimenti Laura Messina, Médiation et justice réparatrice dans le système pénal}

des mineurs italien et français. cit. pp. 9 ss. Il tema concernente la «justice réparatrice» sarà affrontato

strada tra l’esercizio dell’azione penale e l’archiviazione pura e semplice, come appunto la mediazione penale.

Pertanto, l’origine di questo nuovo modello di giustizia volto alla riconciliazione, sembra nascere dalla consapevolezza dell’inefficacia dei sistemi di giustizia penale fondati esclusivamente su politiche di deterrenza, e incentrati sull’idea della sanzione come unica risposta possibile al fenomeno criminale. Di conseguenza, in tale ottica, l’obiettivo irrinunciabile dell’intervento penale diventa quello di tentare una restaurazione del legame sociale attraverso la riparazione del danno (inteso in senso ampio) sofferto dalla vittima; la quale viene cosi a recuperare una posizione centrale all’interno della giustizia penale, in precedenza sottovalutata.

Lo scopo della mediazione è quello di un utilizzo della legge come punto di riferimento capace di conciliare i diversi punti di vista. In questo senso, “essa non si situa perciò né nella legge, né al di fuori della legge, ma all’ombra di un diritto di cui viene cosi rinforzata la dimensione metaforica”155.

La mediazione, infatti, pur sostanziandosi in una ristorazione del danno, impiega una tecnica differente per pervenirvi156. L’art. 41-1, 4° c.p.p., che abbiamo analizzato in precedenza, permette al pubblico ministero di proporre direttamente all’autore dell’infrazione di riparare il danno, mentre la mediazione è una transazione conclusa tra l’autore dell’infrazione e la vittima, dietro iniziativa del procureur. La mediazione penale è intesa, quindi, come una “entremise destinée à mettre d’accord, à concilier ou à

réconcilier des personnes”157.

In altre parole, sebbene la mediazione permetta di ottenere la riparazione del danno, il suo vero ed ambizioso obiettivo è quello di riconciliare le parti. Essa, pertanto, tende ad una duplice riparazione; materiale e morale della vittima158.

In passato, infatti, la mediazione penale era stata sperimentata soprattutto nei casi di conflitti tra membri di una stessa famiglia, nei rapporti di vicinato, tra impiegati di una medesima azienda e, più in generale, in tutte le ipotesi in cui tra l’autore dei fatti e la vittima, vi sarebbero stati sicuramente ulteriori occasioni di incontro e di scontro.

Con la legge del 4 gennaio 1993 il legislatore, che aveva già creato per i minori una misura identica alla mediazione, (aggiungendo un articolo 12-1 all’ordonnance del 2

155_{V. ancora, J. Faget, La médiation pénale. Une dialectique de l’ordre et du désordre, Déviance et}

société, XVIII, 1993, 3.

156_{B. Paillard, La fonction riparatrice de la répression pénale, ed. L.G.D.J, Paris, 2007, pp. 157 ss.} 157_{Definizione proposta dalla prof.ssa M. Delmas-Marty, Les grands systèmes de politique criminelle,} PUF; Thémis, 1992, p. 147. Tale definizione può essere tradotta intendendo la mediazione come una “interposizione destinata a mettere d’accordo, a conciliare o a riconciliare le parti”.

febbraio 1945) istituisce, appoggiandosi sulla pratica condotta da alcuni parquets, la figura della mediazione penale all’art. 41-7 c.p.p.159 In effetti, il diritto penale dei minori è da sempre il terreno ideale per sperimentare tutte le possibilità alternative all’esercizio dell’azione penale, considerato che lo scopo, in questi casi, è la rieducazione del soggetto piuttosto che la punizione pura e semplice.

La legge del 23 giugno 1999 abroga formalmente l’art. 41-7 c.p.p. sopraindicato, per trasportarne il contenuto nel nuovo articolo 41-1, 5° c.p.p., dove la mediazione si trova in compagnia delle altre modalità alternative alla poursuite. Come vedremo, la mediazione è stata oggetto di ulteriori interventi legislativi ed, in particolare, ad opera della legge del 9 marzo 2004 e della legge del 9 luglio 2010 n. 769.

Più da vicino, la mediazione penale presuppone innanzitutto il consenso della vittima e, conseguentemente, la volontà dell’autore dei fatti di addivenire ad una soluzione “condivisa” del conflitto. In altre parole, la mediazione necessità dell’accordo di tutte le parti; iniziativa del parquet, consenso della vittima e accordo con il responsabile dell’infrazione. In mancanza, il pubblico ministero torna ad essere libero nella sua decisione di esercitare l’action publique.

Ed infatti, tale misura, com’è intuitivo, può essere utilizzata esclusivamente come alternativa all’esercizio dell’azione penale; quindi, prima della poursuite160. Tuttavia la

mediazione non è in alcun caso una rinuncia del ministère public all’esercizio dell’azione penale, né della vittima all’esercizio dell’azione civile. Invero, il legislatore cosciente dei rischi di non esecuzione della misura de qua, ha lasciato intatta la possibilità per il pubblico ministero di attuare una composizione penale161 o di esercitare l’azione penale. Invero, dal momento che la mediazione non costituisce una causa di estinzione dell’azione penale, l’autore del fatto dovrà essere messo al corrente, in modo chiaro, che la conclusione positiva della procedura non esclude totalmente la possibilità di un successivo promovimento dell’azione penale ad opera del pubblico ministero162. Il

159_{Per approfondimenti, v. C. Lazerges, « Médiation pénale, justice pénale et politique criminelle », RSC} 1997; S. Pokora, « La médiation pénale », AJ pénal, 2003, pp. 58 ss.

160_{Contrariamente alla mediazione prevista per i minori, dove è previsto che essa può essere utilizzata} prima del giudizio e durante lo stesso. V. art. 12-1, ordonnance del 2 febbraio 1945: « Le procureur de la

République, la juridiction chargée de l’instruction de l’affaire ou la juridiction de jugement ont la faculté de proposer au mineur une mesure ou une activité d’aide ou de réparation à l’égard de la victime ou dans l’intérêt de la collectivité. Toute mesure ou activité d’aide ou de réparation à l’égard de la victime ne peut être ordonnée qu’avec l’accord de celle-ci ». V. ancora per la mediazione nel settore minorile

Laura Messina, op. cit. pp. 40 ss.

161_{La misura della composizione penale verrà analizzata successivamente.}

162_{V. anche M. G. Aimonetto, Le recenti riforme della procedura penale francese. Analisi, riflessioni e}

spunti di comparazione, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 21 ss. Circa la decisione di archiviazione

conseguente alla mediazione considerata dalla dottrina francese come “jamais définitive”, v. G. Blanc, La

termine di prescrizione dell’action publique rimane sospeso per tutto il periodo di esecuzione della misura: se il responsabile dell’infrazione non ottempera agli obblighi nascenti dalla transazione negoziata, il pubblico ministero, salvo nuovi elementi, potrà esercitare l’azione penale o attivare una composizione penale. Come già evidenziato, occorre ricordare che la mediazione, anche in caso di riuscita, non estingue l’azione penale. Quanto alla posizione della vittima, se si ritiene che la riuscita della mediazione impedisca a quest’ultima, una volta indennizzata, di costituirsi parte civile (salvo forse per contestare la validità dell’accordo), occorre che la stessa ne venga debitamente informata163.

Il pubblico ministero per attuare tale misura, può procedere direttamente o delegare, con accordo delle parti, ad una missione (o progetto) di mediazione. L’identificazione e il reclutamento dei mediatori sono regolati dagli articoli R. 15, 33, 30 e seguenti del

c.p.p164. Può trattarsi di persone fisiche o associazioni regolarmente abilitate come delegati del pubblico ministero.

La dottrina165considera come attori principali della mediazione: la vittima, l’autore del fatto delittuoso e il mediatore. Tuttavia non va sottaciuto che, in un’ottica più ampia, entrano in gioco altri personaggi che assumono una rilevanza indiretta all’interno della mediazione; il parquet, nella misura in cui lo stesso decida di proporre una mediazione penale, il giudice (nei procedimenti minorili)166 e gli operatori sociali o municipali, nei casi in cui essi possono influenzare positivamente il processo di mediazione.

163_{M. E.Cartier, Les modes alternatifs de règlement des conflits en matière pénale (la position du droit}

francais), relazione svolta all’Incontro internazionale di diritto comparato, svoltosi a Damasco, 5-6

ottobre 1996.

164_{La normativa francese esige che « le médiateur doit présenter des garanties de compétence,}

d’indépendance et d’impartialité ». In estrema sintesi, la procedura di abilitazione inizia con una

domanda, che la persona fisica o giuridica, indirizza al pubblico ministero o al procuratore generale, attraverso la quale viene richiesta l’abilitazione ad esercitare l’attività di mediatore all’interno del tribunale o della corte d’appello interessata. Sia che si tratti di una persona fisica sia di una persona giuridica, il candidato dovrà attestare che egli non esercita attività giudiziaria a titolo professionale, che non è stato oggetto di condanne, incapacità o fallimenti e che presenta, appunto, i requisiti di competenza, indipendenza e d’imparzialità. La domanda d’abilitazione viene successivamente esaminata da una assemblea (assemblée générale) del tribunale o, a seconda dei casi, dalla corte d’appello, che decide a maggioranza dei membri presenti. Un’abilitazione provvisoria, d’urgenza, può essere concessa direttamente dal procureur de la République o dal procureur général, fino al giorno stabilito per la successiva assemblea. Il mediatore è tenuto al rispetto del segreto professionale.

165_{V. “Les acteurs de la médiation”, www.mediation-net.com}

166_{Va sottolineto che, il regime applicabile ai minori, è parzialmente differente da quello previsto per gli} adulti. Infatti, come già precisato, la mediazione per i minori può intervenire prima del giudizio e durante lo stesso. L’art. 12-1 dell’ordonnance del 4 gennaio 1993, permette al pubblico ministero, (nel momento relativo alla decisione sull’opportunità di poursuivre ), al giudice istruttore (nella fase dell’istruttoria) o al giudice del giudizio di proporre al minore una misura o una attività “d’aiuto” o di riparazione nei confronti della vittima o nell’interesse della collettività.

La mediazione è articolata secondo un modello che si sviluppa a partire dall’analisi di una situazione conflittuale, fino ad arrivare alla redazione di un accordo o “progetto” accolto dalle parti. Tutto ciò avviene grazie all’intervento di un terzo, il quale propone alla vittima e all’autore dell’infrazione, delle soluzioni adattate al tipo di litigio e alle loro aspettative.

A livello procedurale, la mediazione ha luogo a seguito di una scelta ponderata da parte del ministère public, il quale è chiamato a valutare, appunto, l’adeguatezza della misura rispetto alla natura dell’infrazione167.

Ai sensi dell’art.41-1 c.p.p il pubblico ministero se ritiene la misura suscettibile di riparare il danno causato alla vittima, di mettere fine al turbamento provocato dall’infrazione o di contribuire al reinserimento dell’autore dei fatti, può […] far procedere, con l’accordo delle parti, ad un progetto di mediazione tra il responsabile e la vittima. L’affare viene cosi affidato ad un soggetto (o un’associazione) abilitato a svolgere l’attività di mediatore.

La prima fase consiste nella preparazione di un “incontro” tra la vittima e l’autore. Esso di solito viene condotto dapprima attraverso incontri separati con ambedue le parti, al fine di verificare la reale disponibilità delle stesse a pervenire ad una soluzione del loro conflitto. Solo successivamente avrà luogo l’incontro delle parti, nel corso del quale verrà stilato un accordo contenente la formalizzazione della soluzione raggiunta (ad esempio, una riparazione materiale, finanziaria, simbolica, delle scuse per iscritto, lo svolgimento di un’attività in favore della vittima ecc.). Anche se le fasi in esame sono svolte all’interno di un quadro informale, alcune garanzie d’ordine procedurale vengono ugualmente riconosciute alle parti durante tutto il percorso di mediazione; ciò vale sia per la vittima, ma soprattutto per l’autore dell’infrazione, il quale vede ridotte le garanzie formali che di regola vengono assicurate nel corso del processo penale168.