IL PRINCIPIO DI GRADUAZIONE DELLA RISPOSTA PENALE; la cosiddetta “terza via”.

Come abbiamo visto, la regola dell’opportunità dell’azione penale permette al parquet di operare valutazioni in concreto e di rispondere con lo strumento dell’archiviazione nei casi in cui l’infrazione è lieve o è scarsa la lesione dell’interesse tutelato dalla fattispecie incriminatrice.

Non vi sono, infatti, dei criteri fissi che guidano la scelta archiviativa del ministère

public; essa rappresenta una opzione strettamente legata all’esiguità lesiva

dell’infrazione, alla presenza di ostacoli di diritto all’esercizio dell’azione penale e al comportamento, considerato globalmente, dell’autore dei fatti.

Orbene, abbiamo già precisato che allo stato “puro”, un sistema sorretto dal principio di opportunità dell’azione penale, concede al pubblico ministero la sola alternativa tra l’esercizio dell’azione penale o l’archiviazione130. Tra questi due estremi il legislatore francese, ispiratosi alla prassi inaugurata ufficiosamente da diversi parquets, ha introdotto una serie di strumenti che consentono di graduare ulteriormente l’intervento del pubblico

129_{Ad esempio, su richiesta della vittima, il JUDEVI può chiedere al giudice dell’esecuzione, juge}

d’application des peines (JAP) informazioni sullo svolgimento o mancato assolvimento degli obblighi

incombenti sul condannato. O, ancora, in caso di misure alternative alla poursuite o in seguito al giudizio, la vittima può presentare al JUDEVI tutte le domande riguardanti tali misure che, quest’ultimo, a seconda dei casi trasmetterà all’autorità interessata (ai magistrati du siège o del parquet, territorialmente competenti). Una volta ottenute le risposte, il JUDEVI provvede ad informarne la vittima e il suo avvocato.

130_{Il classement sans suite come abbiamo analizzato in precedenza, è una misura d’administration}

judiciaire (e non giurisdizionale) non rivestita dell’autorità del giudicato e non suscettibile, pertanto, di un

ricorso giurisdizionale. E’ possibile solo un ricorso gerarchico al procuratore generale presso la corte d’appello, il quale può ordinare al pubblico ministero di poursuivre.

Il pubblico ministero può ritornare sulla propria decisione e decidere di esercitare l’azione penale senza limiti di tempo, salvo quello di prescrizione e senza dover motivare la stessa, ad esempio giustificandola sulla base di nuovi elementi sopravvenuti.

ministero. Come vedremo meglio successivamente, questi strumenti rispondono tutti ad un principio di fondo che è quello della “graduazione”131.

Il principio di graduazione vuole che il pubblico ministero valuti la possibilità di contrastare l’infrazione attraverso misure “alternative” all’esercizio dell’azione penale, laddove le circostanze concrete in funzione della lieve gravità dei fatti, della personalità dell’autore o del modesto pregiudizio arrecato alla società o alla vittima, gli consentono di rispondere, grazie all’impiego di tali “alternative”, in maniera più rapida ed efficace alla domanda di giustizia penale132.

In conclusione, le anzidette misure sono delle alternative non solo al processo classico, ma ancor più al classsement sans suite tradizionale; si tratta, secondo il linguaggio utilizzato dal ministero della giustizia, della “terza via”, tra l’esercizio dell’azione penale e l’archiviazione, che suscita, a torto o a ragione, immense speranze133_.

Invero, di fronte alle lungaggini dei processi, all’affollamento dei tribunali e alle numerose archiviazioni d’infrazioni, non gravi ma meritevoli ugualmente di una risposta sanzionatoria poiché espressione della cosiddetta “piccola” delinquenza in forte espansione, il legislatore francese si è lanciato nella creazione di strumenti giuridici legati all’idea di rinforzare l’efficacia della procedura penale134.

131_{J. Pradel, Droit pénal comparé, Dalloz, 2 éd., pp. 421 ss.}

132_{Il principio di graduazione della repressione penale è precisato nell’art. 40-1 c.p.p., il quale prevede,} per il pubblico ministero, come prima tappa la valutazione sulla poursuite, in secondo luogo la valutazione circa la possibilità di applicare delle modalità alternative alla stessa ed, infine, la scelta archiviativa.

133_{M.-E Cartier, « Les modes alternatifs de règlement de conflits en matière pénale », RGDP 1998, p.2.} 134_{Al fine di offrire un’idea sull’utilizzo in concreto della “terza via” nell’ordinamento francese, si} riportano alcuni dati interessanti (source: Les chiffres-clés de la Justice. 2008). V. anche S. Guinchard, J. Buisson, Manuel de procédure pénale, 5ed., Litec, Paris, 2009, p. 21.

Invero, nel 2007 su 5. 273.909 procès-verbaux ricevuti (di cui 3.082.620 a carico di soggetti ignoti), sono stati trattati 4.903.537 affari. In particolare, 3.427.002 casi, sono stati archiviati perché non perseguibili (es. mancanza di una condizione di procedibilità, mancanza di elementi sufficienti, o ancora ipotesi di “infractions mal caractérisées”); 1.476.535 i casi perseguibili: per 684. 734 è stata esercitata l’azione penale; 59.770 sono stati trattati con la procedura della composition pénale (la quale verrà analizzata successivamente); 490.434 sono stati sottoposti ad una misura “alternativa” alla poursuite e i restanti 241.597 sono stati archiviati (classement sans suite), ad esempio, perché l’autore del fatto è rimasto ignoto, o perché le indagini si sono rivelate infruttuose, per mancanza di un elemento costitutivo della fattispecie, o ancora per la sussistenza di una causa d’irresponsabilità dell’autore (si tratta della “trouble

psychique” o “neuropsychique” in grado di abolire la capacità di discernimento della persona ex at 122-1

c. pén. Il legislatore francese, con la legge del 25 febbraio 2008, “loi relative à la rétention de sureté et à

la déclaration d’irresponsabilité pénale pour trouble mental”, ha previsto la possibilità di utilizzare, già

nella fase dell’istruttoria, una procedura ad hoc, al fine di stabilire la sussistenza della trouble mental, legittimante una dichiarazione di irresponsabilità, la quale permette addirittura di applicare alla persona dichiarata irresponsabile, delle sanzioni. Pertanto, oltre all’ospedalizzazione d’ufficio che può ormai essere ordinata direttamente dall’autorità giudiziaria, la chambre de l’instruction o le juridictions de

jugement, possono pronunciare tutta una serie di “mesures de sureté” di natura interdittiva come, ad

esempio, il divieto di incontrare la vittima, di frequentare certi luoghi ecc. v. per approfondimenti, Xavier Pin, Droit pénal général, 3ème ed. Dalloz, Paris, 2009, p. 212).

La filosofia di base che ha ispirato la nascita e lo sviluppo di tali misure non è, però, solo quella di offrire una risposta alternativa alla poursuite o al classement sans suite, ma anche quella di dare vita ad una politica della “riparazione” del danno provocato alla società o alla vittima, attraverso un percorso di ri-socializzazione del responsabile o di indennizzo del pregiudizio arrecato.

Proprio per questo, ai fini della presente ricerca, è utile precisare che alcune di queste misure possono essere inquadrate all’interno della logica della “riparazione”, altre, invece, presentano un carattere maggiormente “punitivo”. In altre parole, alcune misure si pongono come reali alternative alla poursuite, apportando una autentica ma graduale reazione penale, mentre altre misure, essendo a carattere punitivo, rappresentano una sorta di “scorciatoia” alla poursuite classica135_.

Orbene, tali misure, presuppongono tutte che il pubblico ministero non abbia ancora esercitato l’azione penale, ed esprimono lucidamente la caratteristica fondamentale del principio d’opportunità; permettere all’organo d’accusa di valutare in concreto la necessità di una risposta sanzionatoria e di scegliere le modalità attraverso cui esercitare la stessa136.

Prima di iniziare l’analisi degli strumenti creati dal legislatore per attuare la “terza via”, occorre fare ancora qualche precisazione preliminare.

Come chiarito in precedenza, nel momento in cui un fatto di reato è stato commesso, il pubblico ministero è libero di valutare l’opportunità di esercitare l’azione penale; ciò anche se l’infrazione non ha causato alcun danno materiale o morale alla vittima e quest’ultima ha scelto di non agire. Nondimeno, se l’infrazione ha una vittima e il pubblico ministero decide ugualmente di non agire, la persona offesa ha la possibilità di attivarsi, sia citando direttamente l’autore della stessa innanzi la giurisdizione de

135_{V. per approfondimenti, S. Guinchard, J. Buisson, Manuel de procédure pénale, 5ed., Litec, Paris,} 2009, pp. 744 ss.

136_{Va precisato che l’attuazione di tali misure “alternative” sospende il termine di prescrizione dell’action}

publique; in altre parole l’esecuzione delle stesse non provoca l’estinzione dell’action publique (ad

eccezione della composizione penale, la quale se rispettata estingue l’azione penale). Pertanto, in teoria, l’autore dei fatti non è messo al riparo da ulteriori poursuite. Solo a titolo informativo è utile ricordare che il termine di prescrizione dell’action publique varia a seconda dei casi: salvo eccezioni (piuttosto numerose; come ad esempio nel caso di crimini di terrorismo o di traffico di stupefacenti il termine è di 30 anni, mentre i crimini contro l’umanità sono imprescrittibili) il termine di prescrizione è di 10 anni per i crimini, di 3 anni per i delitti e di 1 anno per le contravvenzioni. Quindi, il non esercizio dell’azione penale per un certo periodo di tempo (che decorre dalla data di commissione del reato) o la non continuità a seguito del suo esercizio, provoca l’estinzione per prescrizione dell’azione penale. L’effetto estintivo è permanente e definitivo. Occorre anche sottolineare che in Francia la prescrizione è una causa d’estinzione dell’azione penale e quindi di natura processuale, mentre in Italia rappresenta una causa di estinzione del reato, regolata dagli artt. 157 e seguenti del codice penale. Per approfondimenti sul sistema penale francese, v. Xavier Pin, Droit pénal général, 3ème ed. Dalloz, Paris, 2009.

jugement, sia costituendosi parte civile dinanzi al giudice istruttore137. In un sistema governato dal principio di opportunità dell’azione penale, l’espresso riconoscimento del

137_{Per approfondimenti sul tema, v. R. Parizot, « Vers une action pénale partagée? » in La victime sur la}

scène pénale en Europe, sotto la direzione di G. Giudicelli-Delage e C. Lazerges, PUF, Les voies du droit,

2008.

Come anticipato, l’art. 2 c.p.p. afferma chiaramente che « l’action publique peut aussi être mise en

mouvement par la partie lésée » e l’art. 85 c.p.p. che « toute personne qui se prétend lésée par un crime ou délit peut en portant plainte se constituer partie civile devant le juge d’instruction compétent ».

Come accennato in precedenza, la particolarità offerta alla vittima di agire in “via d’azione” è quella di consentirle di mettere in moto l’azione penale; ciò presuppone che la persona offesa agisca innanzi al giudice prima che il pubblico ministero abbia esercitato l’azione penale, oppure nel caso in cui quest’ultimo non abbia voluto esercitala. Più da vicino, in caso di delitto o di contravvenzione, la parte civile può usare la citazione diretta davanti il tribunale di polizia o davanti il tribunale correzionale, allo stesso modo del pubblico ministero, salvo due aspetti: essa può indicare nella stessa citazione la richiesta di risarcimento danni e deve obbligatoriamente eleggere un domicilio nel distretto di competenza del tribunale. Se la parte civile non ha ottenuto l’aiuto giurisdizionale (l’aide juridictionnelle), il tribunale fissa l’ammontare della somma che essa deve consegnare, a pena d’inammissibilità della citazione diretta. Tale somma serve a garanzia del pagamento dell’ammenda civile che la stessa può essere tenuta a pagare in caso d’azione civile abusiva (art. 392-1 c.p.p.). La strada della citazione diretta è, evidentemente, impossibile in materia di crimini, poiché in tale ipotesi l’istruzione è obbligatoria. Infatti, in presenza di un crimine (o anche di un delitto), la vittima può esigere l’apertura di un’istruzione preparatoria, attraverso la querela con costituzione di parte civile; la plainte avec constitution de partie civile, innanzi al giudice istruttore. Essa permette alla vittima di esercitare l’azione penale mettendo in movimento

l’action publique. Orbene, una volta ricevuta la plainte, il giudice istruttore con ordinanza di “soit- communiqué” la trasmette al pubblico ministero affinché lo stesso prenda le proprie requisitorie. Prima di

tale momento, il giudice può sentire la vittima al fine di farle precisare o completare la plainte (l’audizione può essere richiesta al giudice anche in seguito da parte del pubblico ministero). È evidente che la plainte avec constitution de partie civile non solo consente alla stessa di mettere in movimento l’action publique, ma costringe anche il giudice a condurre l’istruzione sui fatti denunciati. Il pubblico ministero è tenuto obbligatoriamente a prendere una posizione sulla plainte avec constitution de partie

civile. Le requisitorie del pubblico ministero possono essere di quattro tipi: di non ricevibilità, di

incompetenza del giudice istruttore, di “non informare” o di “informare” quest’ultimo (ciò sia rispetto ad una persona identificata sia rispetto ad ignoti). Merita di essere sottolineato che il pubblico ministero può decidere di “non informare”il giudice istruttore in due ipotesi: o perché i fatti denunciati nella querela non sono suscettibili di essere perseguiti per ragioni legate a difetti dell’action publique, come ad esempio la prescrizione, oppure perché i fatti non sono inquadrabili in alcuna fattispecie penale. Di fronte ad una requisitoria del ministère public di non informare, il giudice istruttore può decidere comunque di andare avanti solo attraverso un’ordinanza motivata.

Anche nell’ipotesi in esame è prevista, a pena di non ricevibilità della plainte avec constitution de partie

civile, la consegna di una somma di danaro a garanzia del pagamento di una eventuale ammenda nel caso

di abuso (o temeraria) di costituzione di parte civile. Il giudice determina la somma da versare in base alle risorse economiche della stessa e il termine entro il quale deve essere versata. Inoltre va precisato che, il legislatore, in caso di delitti (ove, infatti, l’apertura di una istruzione non è obbligatoria), al fine di mettere un freno alle querele con costituzione di parte civile inutili o abusive, ha modificato, con legge del 5 marzo 2007, l’art. 85 c.p.p. aggiungendo altri requisiti a pena di non ricevibilità della stessa. La ricevibilità è oggi subordinata, in materia di delitti, al fatto che la persona dimostri, o che il pubblico ministero ha archiviato tout court l’affare, o che un termine di tre mesi è inutilmente trascorso, dal momento in cui essa ha presentato querela ordinaria innanzi al procuratore della Repubblica, senza alcuna risposta giudiziaria. Pertanto, come abbiamo visto, il diritto incondizionato della vittima di mettere in movimento l’action publique ricorrendo al giudice istruttore, è stato limitato, in caso di delitti, al punto tale che la plainte avec constitution de partie civile non sembra più il “parallelo” della citazione diretta innanzi al tribunale correzionale. Invero quest’ultima non è subordinata alla condizione che la persona giustifichi il fatto che il pubblico ministero ha archiviato il caso o non ha risposto in alcun modo entro un termine di tre mesi dal giorno del deposito della querela ordinaria innanzi al procuratore della Repubblica. Per completezza occorre ricordare che resta fermo il principio generale ex art 5 c.p.p., secondo cui “la

partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut la porter devant la juridiction répressive”. L’irrevocabilità della scelta opera dunque a senso unico: se la vittima ha scelto

inizialmente di rivolgersi al giudice civile, essa non può più abbandonarla per seguire la via penale; è il principio indicato con l’espressione latina “electa una via”. Al contrario, l’opzione è revocabile se la

diritto di agire ad una persona che si ritiene vittima di un’infrazione, è indispensabile per tutelare i cittadini da eventuali rifiuti di attivazione da parte del pubblico ministero. Allo stesso tempo, però, la vittima una volta esercitata l’azione penale non può paralizzare l’attività del ministère public138.