contrassegno: varie tipologie di firme elettroniche. 3) Comparazione tra scrittura privata cartacea e documento informatico sotto il profilo del valore giuridico e dell’efficacia probatoria. 4) Segue… e alla luce delle differenti tipologie di firma elettronica. 5) Contraffazione e alterazione del documento informatico. 6) Autografia, data e sottoscrizione nel testamento olografo digitale.
1) La scrittura privata tradizionale
Solitamente con il termine “scrittura privata” si intende un’ampia categoria di documenti caratterizzati dal fatto di provenire da un soggetto privo della qualifica di pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire loro pubblica fede42 ; la definizione appena fornita si può ricavare, a contrario,
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Vedi in questo senso F. RICCI, Scritture private e firme elettroniche, Milano, 2003, pag. 1.
47 dalla definizione di atto pubblico dettata dall’articolo 2699 c.c.43. Essa
consente di individuare due tipologie di documenti, a seconda che la locuzione venga interpretata in senso stretto o ampio; nel primo caso si intendono le sole scritture firmate dal loro autore, mentre nel secondo si intendono anche le scritture prive di contrassegno, definite come scritture private speciali44. Tra le scritture private speciali si possono annoverare sicuramente il telegramma e il telex che, da un lato, soddisfano i requisiti della forma scritta e della piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni dal mittente, al pari delle scritture private in senso stretto; dall’altro lato, però, tali scritture speciali sono imputabili al loro autore a prescindere dalla sottoscrizione che lo stesso appone sul documento e, da questo punto di vista, differiscono dalle scritture tradizionali che necessitano del contrassegno di provenienza. A differenza del telegramma e del telex che sono, comunque sia, scritture speciali molto simili a quelle tradizionali, le altre tipologie di scritture private speciali hanno una diversa funzione ed efficacia probatoria, in quanto possono servire come prove scritte o costituire il fondamento per la formazione di prove critiche.
La scrittura privata, ai sensi dell’articolo 2702 c.c., fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la
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L’art. 2699 c.c. precisa che “l’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato”.
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F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, pag. 302.
48 sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta; per “piena prova”, si intende che nessun’altra fonte di prova potrebbe superarla consentendo al giudice una decisione fondata su fatti diversi, mentre la locuzione “fino a querela di falso” sta a significare che tale efficacia probatoria si arresta solo dinanzi alla sentenza che accolga la querela di falso e conseguentemente dichiari la falsità del documento45 ; l’efficacia probatoria della scrittura privata è molto simile a quella dell’atto pubblico poiché, in entrambi i casi, tale efficacia riguarda sia la provenienza sia l’esistenza delle dichiarazioni finali delle parti. Tuttavia, a differenza dell’articolo 2702 c.c., l’articolo 2700 c.c. dispone che ”l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato e dell’esistenza delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”; ne deriva che la garanzia dell’esistenza di tali dichiarazioni è esplicita nell’atto pubblico ed implicita, invece, nella scrittura privata. Quello che in entrambi i documenti fa piena prova fino a querela di falso è il solo contenuto estrinseco, vale a dire la provenienza e l’esistenza delle dichiarazioni che ne costituiscono l’oggetto, poiché non vi è nessuna certezza circa quello che viene definito come ”contenuto intrinseco”, e cioè la veridicità e validità di tali dichiarazioni; quest’assunto è
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In proposito vedi G. DI BENEDETTO, Scrittura privata e documento
49 stato confermato anche da alcune sentenze della Corte di Cassazione46, che
hanno statuito la possibilità per le parti di contestare con qualunque mezzo di prova il contenuto delle dichiarazioni e per il giudice di apprezzare liberamente la sincerità del contenuto della scrittura.
Nella scrittura privata è peculiare la distinzione tra dichiarazione
e documento. Si tratta di una distinzione solo concettuale e non materiale; per capire questo assunto è necessario, anzitutto, chiarire cos’è il documento e cosa invece la dichiarazione. Per “dichiarazione” si intende l’azione del dichiarare, che può avere sia forma scritta che forma orale; mentre per “documento” si intende l’attività di documentazione, ovvero l’azione del documentare in forma scritta, su una “res” idonea, la dichiarazione. Poiché la scrittura privata consiste in una dichiarazione resa per iscritto, dichiarazione e documento andranno a coincidere nella stessa “res” e dunque vi sarà un’identità fisica tra i due elementi, rimanendo comunque ferma la separazione, più concettuale che sostanziale, tra documento e dichiarazione; nella scrittura privata, pertanto, autore della dichiarazione e autore del documento coincidono, a differenza dell’atto pubblico, nel quale autore del documento è il pubblico ufficiale e autori delle dichiarazioni sono le parti. La scrittura privata è, in altre parole, un documento contenente una dichiarazione scritta che “è volta a manifestare uno stato psicologico interno alla persona consistente in un giudizio o in
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Al riguardo cfr. Cass., 21.2.1961, n. 393, e 18.1.1961, n.67, (sulla possibilità di far valere, mediante deposizioni testimoniali, gli eventuali vizi del consenso
50 una volontà”47; tale dichiarazione è una fattispecie complessa simbolico-
manifestativa che si compone di tre elementi: redazione del testo; apposizione di un contrassegno di provenienza (cioè la firma), emissione della dichiarazione.
Si può, quindi, affermare che la scrittura privata è un documento, vale a dire una cosa rappresentativa di un fatto; quando tale fatto è un atteggiamento psicologico che viene reso conoscibile agli altri attraverso l’esibizione del documento, tale documento è detto dichiarativo; una delle funzioni proprie della scrittura privata è, infatti, la c.d. funzione dichiarativa.
Venendo a quelli che sono, più propriamente, i caratteri della scrittura privata, risalta subito il fatto che si è in presenza di uno strumento di comunicazione mediata costituito da segni grafici e che, come si può desumere dal D.P.R. 445/200048, deve essere redatto con qualunque mezzo idoneo a garantirne la conservazione nel tempo49.
La scrittura privata, come si può desumere dalla stessa parola, è uno scritto proveniente da qualsiasi soggetto privato e, potenzialmente, anche da un pubblico ufficiale fuori dall’esercizio delle proprie funzioni; a riguardo, l’istituto della conversione consente di qualificare come scrittura
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Cfr. F. RICCI, op. cit., pag. 12.
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Si richiama l’art.7 del D.P.R. 28 Dicembre 2000, n. 445, “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione
amministrativa”. Per tale richiamo cfr. G. DI BENEDETTO, op. cit., pag. 15.
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Da quanto detto a riguardo, si ricava che non hanno nessun valore gli scritti sulla sabbia o sulla neve o a matita; la scritture a matita è instabile poiché caratterizzata da precarietà, modificabilità e alterabilità, oltre alla possibilità di facili cancellazioni con un semplice tratto di gomma. In proposito si richiama Trib. Lucera, 6 febbraio 1965, in Rep. Giur. it., 1966, voce “scrittura”, n. 32.
51 privata un atto pubblico proveniente da un notaio incompetente o incapace. L’articolo 2701 c.c. dispone infatti che ”il documento redatto da notaio incompetente o incapace, ovvero compilato senza osservare le forme prescritte dalla legge, ha la stessa efficacia probatoria della forma scritta”. Per “incompetenza”, si fa riferimento al fatto che il pubblico ufficiale deve essere competente per materia e per territorio; così, con riguardo agli atti notarili è previsto che il notaio non possa fornire la propria assistenza fuori dal territorio del distretto in cui si trova la sede notarile. Per “incapacità”, si intende sia quella naturale che quella legale.
La giurisprudenza ha talvolta circoscritto la nozione di scrittura privata al documento “a carattere negoziale da cui emerge il consenso delle parti a costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico, ovvero quel documento finalizzato a produrre conseguenze giuridiche e idoneo in tal senso”50; tale orientamento giurisprudenziale è conforme a quanto prescritto dalla legge, essendo necessario che un documento, per essere qualificato come scrittura privata, abbia un contenuto giuridicamente rilevante; da ciò si ricava che anche il contenuto dello scritto è elemento fondamentale per attribuire o meno a un dato documento la qualifica di scrittura privata, essendo prive di tale qualifica tutte quelle rappresentazioni munite di sottoscrizione che, come tali, consentono di risalire al loro autore ma sono, invece, inidonee a produrre un determinato risultato giuridico (si pensi ad una poesia, una preghiera o un quadro).
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Si può fare riferimento, tra le altre, alla sentenza Cass., sez. II, 1 Dicembre 1992, n. 12819, in Rassegna di diritto civile, 1995, pag. 154.
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Elemento fondamentale della scrittura privata è la
sottoscrizione, che produce molteplici effetti. Dalla stessa si risale, anzitutto, alla provenienza della dichiarazione e dunque alla paternità del documento: sotto questo profilo, la giurisprudenza ha affermato che la sottoscrizione di una scrittura privata consente di fondare una presunzione di consenso del sottoscrittore al contenuto del documento e di assunzione della paternità dello stesso51. Può quindi affermarsi che l’articolo 2702 c.c. si basa su una convenzione culturale che attribuisce alla sottoscrizione il valore di un’assunzione di paternità.
Come già anticipato, la firma realizza altre molteplici funzioni:
dichiarativa, indicativa, identificativa, di affermazione di completezza, che
meritano alcune puntuali considerazioni. Per funzione indicativa si intende l’idoneità della sottoscrizione a consentire di individuare la persona che appare dalla firma, potendosi tradurre, tale funzione, nella locuzione “sono
io che scrivo” e non esigendosi comunque la leggibilità o la completezza
della sottoscrizione; ciò significa che la firma deve soltanto consentire di poter riferire il documento ad una determinata persona, a prescindere dal fatto che tale firma sia illeggibile, incompleta o costituita solo da sigle, fatta eccezione per i casi in cui è la stessa legge a prescrivere particolari regole per la stessa.
Dalla funzione indicativa, nonostante lo si escluda in apparenza, si distingue la funzione identificativa: mentre la funzione indicativa potrebbe
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53 tradursi in ”sono io che scrivo”, la funzione identificativa deve invece tradursi come ”ti dimostro che sono io”52. Da ciò si desume che la funzione identificativa serve a dimostrare che la firma proviene proprio dalla persona alla quale si può risalire tramite la funzione indicativa stessa o, in altri termini, consente di individuare l’effettivo autore materiale della firma; questa certezza si può raggiungere soltanto grazie ai dogmi dell’irripetibilità della grafia e della sua riconoscibilità da parte di terzi, dai quali deriva il divieto di avvalersi di mezzi meccanici per l’apposizione della firma, che deve quindi essere autografa. L’assunzione di paternità del documento, tipica funzione della firma, si può ritenere raggiunta non solo laddove scritto e firma provengano da una stessa persona, ma anche nel caso in cui lo scritto provenga da persona diversa da quella che vi ha apposto la propria firma: tale assunto è alla base della distinzione tra autore materiale e autore giuridico del documento; si dà per scontato che nella scrittura privata rilevi soltanto il secondo, e cioè colui che ha apposto la propria firma ad uno scritto redatto da lui stesso o da un terzo.
Infine la completezza delle dichiarazioni è assicurata
dall’apposizione della firma in calce al documento e, specificamente, in calce all’ultimo foglio, nel caso in cui questi siano collegati secondo consequenzialità logica; infatti, nel caso di documento composto da più fogli, è sufficiente che la firma sia apposta sull’ultimo foglio poiché con essa il sottoscrittore fa proprio non il contenuto del singolo foglio ma dell’intera
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54 dichiarazione, a condizione che le pagine siano materialmente collegate e ordinate secondo consequenzialità logica. Sotto questo aspetto, il testamento olografo presenta delle peculiarità rilevanti poiché, anche in base a quanto affermato dalla Suprema Corte53, il testamento sarebbe nullo, laddove la firma fosse apposta a margine e non in calce al documento, tranne il caso in cui tale pratica fosse giustificata dall’assenza di spazio per tale adempimento proprio in calce al documento. Controversa è la questione relativa alla possibilità o meno di porre nel nulla la dichiarazione tramite la cancellazione della sottoscrizione; al riguardo, si ritiene54 che gli effetti della sottoscrizione non possano essere eliminati dal suo autore; ciò significa che, al massimo, la cancellazione della sottoscrizione può modificare la dichiarazione in precedenza resa dal sottoscrittore, dovendosi interpretare tale cancellazione come la volontà del sottoscrittore di revocare la precedente dichiarazione. Per tale motivo, la cancellazione della sottoscrizione è stata equiparata allo smarrimento o alla perdita del documento, potendo tale pratica incidere soltanto sulla dichiarazione e non sul fatto della sottoscrizione.
Nella scrittura privata vi è incertezza circa la data di confezione della stessa, fatta eccezione per la scrittura privata autenticata. Ciò si può desumere dall’articolo 2704 c.c., il quale dispone che la data della scrittura privata non autenticata non può essere fatta valere contro terzi, se non dal
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Si fa riferimento a Cass., sez. II, 28 ottobre 2003, n. 16186, in Rivista di diritto
civile, 2004, pag. 234.
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55 giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o impossibilità fisica di colui che l’ha sottoscritta o ancora dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici. Con riferimento alla scrittura privata autenticata, appena citata, essa non è altro che una scrittura privata con l’autenticazione della firma da parte del notaio o altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato; tale scrittura è caratterizzata dall’identificazione, da parte del notaio o di altro pubblico ufficiale, del soggetto che appone la firma e dall’attestazione che detta apposizione è avvenuta in sua presenza; essa fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione dal sottoscrittore e della data dell’apposizione. La scrittura privata autenticata differisce da quella tradizionale proprio per la sua efficacia probatoria, in quanto non limitata alle sole parti della controversia ma estesa erga omnes, e per la sua utilizzabilità come titolo esecutivo55.
Tornando alla classificazione delle scritture private, alla quale si è accennato inizialmente, si può notare come per effetto del riconoscimento del documento informatico nel nostro ordinamento, sono state introdotte ulteriori tipologie di scritture private, che sono il frutto dell’opera degli interpreti, che hanno rivisto la materia prendendo in considerazione le innovazioni della tecnologia. Si tratta, pur tuttavia, di semplici costruzioni teoriche che si basano sulla distinzione tra scritture forti e deboli, distinzione che tiene conto esclusivamente dell’efficacia probatoria delle
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Si richiama l’art. 474 c. p. c. che dispone: la scrittura privata autenticata è riconosciuta come titolo esecutivo limitatamente alle obbligazioni di somme di denaro in essa contenute.
56 varie scritture. All’uopo è opportuno rammentare, anzitutto, la distinzione tra scritture private tradizionali e scritture private informatiche56, entrambe ricomprese nell’ambito delle scritture private in senso stretto; accanto a questa, merita un cenno l’altra distinzione, cioè quella tra scritture forti e deboli. Si fa riferimento, nel primo caso, alle scritture private tradizionali e alle scritture private informatiche sottoscritte con le firme di cui all’articolo 1 lett. qbis-r-s, del Codice dell’Amministrazione digitale57; nel secondo caso si allude, invece, alle scritture private informatiche sottoscritte con la firma di cui all’art. 1 lett. q dello stesso Codice. Di tali firme elettroniche si parlerà in seguito, facendo riferimento alle varie tipologie di firme utilizzabili per sottoscrivere un documento informatico.
Altra distinzione è quella tra scritture private tradizionali (che fanno piena prova della provenienza delle dichiarazioni da chi le ha sottoscritte previo riconoscimento o verificazione dell’autenticità del contrassegno di firma), scritture informatiche forti (che provano tale circostanza indipendentemente dal riconoscimento del contrassegno di provenienza e senza possibilità di verificazione) e scritture informatiche deboli ( che sono liberamente valutabili).
S’è detto che l’efficacia probatoria della scrittura privata è subordinata al suo previo riconoscimento da parte dell’autore o al fatto che
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Cfr. F. RICCI, op. cit., pag. 6.
57
Si richiama il “Codice dell’Amministrazione digitale”, d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82.
57 la stessa sia considerata come legalmente riconosciuta: ci si chiede subito, dunque, cosa si intenda per scrittura privata riconosciuta e quali siano le modalità per attribuire ad essa tale qualifica. All’uopo si deve rinviare agli articoli 214 e ss. del c. p. c., nei quali è contenuta la disciplina del riconoscimento espresso e tacito; quest’ultimo è la mera conseguenza del mancato disconoscimento della scrittura. Anzitutto il riconoscimento è una fattispecie del tutto diversa dall’autenticazione, poiché la seconda, come già detto, dà vita ad un particolare tipo di scrittura privata che per tale motivo è detta scrittura privata autenticata, dotata dell’efficacia probatoria propria della scrittura riconosciuta o verificata. La scrittura privata è, invece, riconosciuta allorquando il soggetto contro il quale la stessa è prodotta- e soltanto questi poiché il riconoscimento non può provenire da colui che la produce o da un terzo- riconosce la propria sottoscrizione. Si è in presenza di riconoscimento tacito, oltre che nel caso di mancato disconoscimento della scrittura, anche laddove il soggetto contro il quale la scrittura è prodotta risulti essere contumace58.
Il disconoscimento è, invece, quello strumento che consente al presunto autore dello scritto di non riconoscerlo e di far venire meno, dunque, l’efficacia probatoria della scrittura, con conseguente inversione dell’onere della prova: ciò significa che, in seguito al disconoscimento, colui
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A questo proposito, la C. Cost. con sentenza 6 giugno 1989, n. 317, in Riv. Dir.
Civ., 1990, pag. 132, ha dichiarato l’illegittimità del primo comma dell’art. 292
c. p. c., in relazione all’art. 215, n. 1, dello stesso codice, “nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata non indicata in atti notificati in precedenza”.
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che ha interesse alla produzione del documento deve richiederne la
verificazione, vale a dire quel giudizio che serve ad accertare la veridicità della scrittura privata.
Non è questa, tuttavia, la sede per illustrare in maniera esaustiva
l’efficacia probatoria della scrittura privata, tenuto conto del fatto che l’obiettivo del presente lavoro è quello di indagare sulle caratteristiche del documento informatico, seppure cercando di individuarne le analogie con quello cartaceo. Per questo motivo appare opportuno rinviare la trattazione delle procedure di riconoscimento, disconoscimento e verificazione, che saranno analizzate dopo avere illustrato i caratteri fondamentali del documento informatico o digitale.
2) La firma come contrassegno: firma chirografa e varie