Il Testamento Digitale.

1

UNIVERSITA' DI PISA

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Tesi di Laurea

IL C.D. TESTAMENTO DIGITALE

Sull’applicabilità delle nuove tecnologie all’atto di

ultima volontà.

Candidato

Relatore

Carmelo Di Paola

Chiar. ma Prof.ssa D. Poletti

2

INDICE

Par.

1.1

Il

testamento………

………...1

Par.

1.2

Il

testamento

olografo………

……….6

Par.

1.3

Il

testamento

pubblico………

……....17

Par.

1.4

Il

testamento

segreto………

………25

Par.

1.5

Il

testamento

internazionale………

………29

Par.

1.6

I

testamenti

speciali………

…………35

L’applicabilità delle nuove tecnologie al testamento

3

Par.

2.1

La

scrittura

privata

tradizionale……….3

7

Par. 2.2 La firma come contrassegno: varie tipologie di firme

elettroniche………..50

Par. 2.3 Comparazione tra scrittura privata cartacea e documento

informatico sotto il profilo del valore giuridico e dell’efficacia

probatoria………70

Par. 2.4 Segue… e alla luce delle differenti tipologie di firma

elettronica………89

Par.

2.5

Contraffazione

e

alterazione

del

documento

informatico………103

Par. 2.6 Autografia, data e sottoscrizione nel testamento olografo

digitale………..116

CAP. III

L’applicabilità delle nuove tecnologie al testamento pubblico e al testamento segreto...124

Par.

3.1

La

normativa

vigente

sull’atto

pubblico

informatico………124

Par.

3.2

La

firma

digitale

del

notaio……….14

2

Par.

3.3

Il

testamento

pubblico

digitale………151

Par.

3.4

Il

testamento

segreto

digitale………..155

Par.

3.5 Una riflessione aggiunta: l’applicabilità delle nuove

tecnologie al testamento internazionale e ai testamenti

speciali……….158

CONCLUSIONI……… ……….161

4

Introduzione

E’ ormai una constatazione di comune evidenza quanto l’elettronica stia sostanzialmente modificando il mondo degli affari nell’attuale società civile; si tratta di una trasformazione lenta ma globale che, talvolta imposta dal legislatore e altre volte liberamente realizzata dai soggetti, non si ferma nemmeno di fronte a critiche con le quali si cerca di porre un freno a tale processo e di mettere all’attenzione i possibili rischi ai quali si va incontro: non da ultimo il ridursi della tutela relativa al trattamento dei dati personali di ciascun soggetto.

Si tratta di una lenta trasformazione della società civile poiché la diffusione dell’elettronica e dell’informatica è fortemente legata, ancora, a fattori sia generazionali che di classi sociali; questi fattori sono, però, destinati a scomparire nel tempo; nei primi anni di diffusione di tali strumentazioni i costi di accesso erano eccessivi e la tecnologia non sempre di facile utilizzazione, poiché ad esempio in alcuni casi era necessario l’intervento di un soggetto terzo che fungesse da operatore. Oggi questi problemi non sono stati ancora totalmente superati, ma sono stati fatti dei grossi passi in avanti in questa direzione.

In un contesto sociale del tipo appena indicato si manifesta anche nel mondo del diritto la necessità di utilizzare l’informatica in ogni settore, da quello pubblico a quello privato, in ogni branca, dal diritto civile a quello

5 penale, e in ogni livello, da quello legislativo a quello regolamentare. Nel dettaglio: in ambito pubblicistico l’obiettivo è quello di una forte informatizzazione della Pubblica amministrazione e di una semplificazione dell’attività amministrativa; in ambito privatistico è soprattutto la materia negoziale ad essere interessata; mentre in ambito penale si è dovuto provvedere introducendo nuove fattispecie di reato; in ambito processuale si è ormai delineato il quadro legislativo di un processo civile telematico. Queste prime anticipazioni consentono già di configurare una sorta di società civile parallela a quella tradizionale, in cui le relazioni interpersonali e le varie attività si svolgono avvalendosi di tali nuove tecniche. La diffusione delle tecnologie e il conseguente sviluppo della società dell’informazione sono processi inarrestabili; aumenta il numero delle attività che si svolgono a distanza, e sono diventati pressoché normali i rapporti tra persone ed enti che non si sono mai incontrati fisicamente. Da questo quadro emerge, sempre più, la necessità di un riconoscimento sicuro dei soggetti che si connettono a distanza e del valore legale dei documenti digitali ai quali non è possibile apporre firme, timbri e altri strumenti tradizionali di validazione; nel momento in cui tutto si smaterializza attraverso la digitalizzazione e non esistono più gli oggetti fisici sui quali il diritto ha costruito le sue regole, è necessario costruirne di nuove.

L’Italia è stato il primo paese al mondo ad affrontare questo problema, adottando una disciplina globale come ponte di collegamento tra

6 tecnologia e diritto e stabilendo i requisiti che un documento informatico deve possedere per avere piena rilevanza e validità giuridica nel nostro ordinamento, al pari dei documenti tradizionali. È intorno al 1996 che si avvertì la prima esigenza di riconoscere la rilevanza del documento informatico e di introdurre le c.d. firme elettroniche necessarie per la sottoscrizione di tale tipo di documento; si tratta di un periodo in cui

internet era, ancora, una cosa per pochi eletti e non esisteva una

concezione diffusa della società dell’informazione come modello destinato a trasformare anche i rapporti giuridici.

La caratteristica innovativa del fenomeno informatico non può essere individuata esclusivamente nella forma elettronica ma anche nella capacità elaborativa che consente di ottenere risultati che il soggetto da solo non sarebbe mai in grado di ottenere in modo assoluto o nei tempi adeguati all’interesse che si intende soddisfare. È allora evidente che si sta vivendo un periodo di modificazione della normativa per tenere conto delle novità che le tecniche informatiche introducono nel funzionamento dei rapporti interpersonali, ma in tale contesto socio-giuridico si pongono due fondamentali problemi e cioè: uno di natura interpretativa che riguarda le difficoltà che incontra l’interprete a causa del poco chiaro quadro normativo e della scarsa qualità della tecnica legislativa degli ultimi anni; l’altro consiste nell’incoerenza che spesso si riscontra tra vecchie e nuove regole a causa della perdurante convivenza dei principi generali ormai superati. Questi problemi sono alla base dell’aspra critica spesso avanzata

7 nei confronti del legislatore di questi ultimi anni, che si muove considerando ogni singolo provvedimento nella sua autonomia e senza effettuare i necessari collegamenti, ma anche e soprattutto senza tener conto della previgente normativa.

Nei primi anni di questo millennio si è assistito ad una continua attività riformatrice di tutto il quadro normativo per semplificare e adeguare il diritto all’effettivo sentire sociale, ma tale vivacità legislativa non ha sempre portato a buoni risultati e non ha sempre prodotto testi normativi di agevole comprensione.

Con il Codice dell’Amministrazione Digitale del 2005, il legislatore sembra essere intervenuto a fare il punto di una vicenda che in pochi anni ha visto la legislazione adottare soluzioni successive diverse, senza che la prassi avesse il tempo di sperimentarne a fondo alcuna, e senza che la dottrina potesse consolidarne l’interpretazione. La redazione del Codice è stata condizionata, da un lato da esigenze pratiche e, dall’altro, dalle scelte comunitarie e dall’indirizzo impartito dal legislatore delegante; da ciò sono scaturiti diversi scopi perseguiti dalla normativa adottata, tra i quali quello di inserire tra gli strumenti di esercizio dell’autonomia privata per la costituzione di rapporti in Internet, i nuovi strumenti di attività giuridica offerti dall’elettronica, dall’informatica, dalla telematica. La normativa sul commercio elettronico o meglio sui rapporti a distanza, necessita di un’apposita disciplina e di un apposito mezzo, quest’ultimo individuato nel già citato documento informatico; l’incentivo all’utilizzo di questo

8 strumento è legato a due fattori principali, il primo dei quali è dato dalla complessità e dai costi dello strumento stesso. Tecniche complesse dai costi elevati danno una maggiore sicurezza, ma scoraggiano il ricorso a scambi on

line per operazioni di modesta entità; viceversa tecniche di facile impiego e

di basso costo ne stimolano l’impiego ma aumentano i rischi per le parti sotto il profilo dell’efficacia giuridica e della difficoltà di prova. L’altro fattore al quale è subordinato l’utilizzo più o meno ampio del documento informatico è dato dalla scelta relativa al governo del rischio per l’affidamento; l’opzione a riguardo è quella tra subordinare la validità giuridica degli spostamenti patrimoniali all’utilizzo di atti con alti margini di sicurezza quanto ad imputabilità al dichiarante, e tutelare l’affidamento formato in base ad una ordinaria diligenza. Altra preoccupazione è stata quella di introdurre un’adeguata concorrenza nel mercato rappresentato dai documenti informatici; per fare ciò era necessario prevedere una pluralità di operatori nonché di beni e servizi offerti: per perseguire questo scopo il legislatore ha introdotto una pluralità di tipologie di firme elettroniche, con diversi standard di complessità e sicurezza.

Il presente lavoro è finalizzato ad analizzare l’ambito di applicabilità della disciplina del documento informatico e della sottoscrizione con strumenti elettronici ad un atto- il testamento, nelle varie forme previste dal nostro ordinamento giuridico- che più di ogni altro (specie nella veste del testamento olografo) rimane legato alla scrittura manuale. Si cercherà, quindi, di valutare la possibilità di soddisfare o meno i

9 requisiti propri delle varie forme testamentarie tramite l’utilizzo delle nuove tecnologie e in particolare tramite l’utilizzo di documenti non più in formato cartaceo, bensì in formato digitale.

A tal fine si renderà necessario partire da un’esposizione delle varie forme testamentarie (nella specie: testamento olografo, testamento pubblico, testamento segreto, testamento internazionale e testamenti speciali), seguita da un’approfondita analisi relativa alla scrittura privata cartacea e, nello specifico, alla sua validità giuridica ed efficacia probatoria. Questa prima parte, che consentirà di trarre alcune conclusioni sulla possibilità o meno di redigere un testamento olografo digitale, sarà poi seguita da una seconda relativa all’atto pubblico informatico; quest’ultimo istituto verrà utilizzato come base per ipotizzare la possibilità di redigere un testamento pubblico e un testamento segreto digitale nel nostro ordinamento. In conclusione si affronterà il tema dell’applicabilità delle nuove tecnologie anche al testamento internazionale e ai testamenti speciali.

10

CAPITOLO I:

Le forme testamentarie

1) Il testamento. 2) Il testamento olografo. 3) Il testamento pubblico. 4) Il testamento segreto. 5) Il testamento internazionale. 6) I testamenti speciali.

1) Il testamento

Il testamento (articolo 587 c.c.) è lo strumento che consente ad un soggetto di regolare la sorte di tutte o di parte delle sue sostanze dopo la morte ed è stato, a lungo tempo, l’unico mezzo idoneo al perseguimento di tale scopo nel nostro ordinamento giuridico, considerando il divieto dei patti successori; la locuzione”a lungo tempo” è legata al fatto che con la legge n.55/2006 è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico un altro istituto con finalità simili denominato “Patto di Famiglia”1 .

1

In Italia il Patto di Famiglia è un istituto giuridico introdotto dalla legge 14 Febbraio 2006 n.55; l’articolo 768 bis c.c. lo definisce come un contratto col quale l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, la propria azienda ad uno o più discendenti.

11 La successione testamentaria e la successione legittima costituiscono i due tipi di successione ereditaria, stante il disposto dell’articolo 457 c.c., alla cui stregua l’eredità si devolve per legge o per testamento e non si fa luogo alla successione legittima se non quando manchi in tutto o in parte quella testamentaria; infatti, non può essere considerata come un terzo tipo di successione quella necessaria, che si verificherebbe quando, avendo il “de cuius” disposto per testamento, le sue disposizioni non abbiano tenuto conto dei diritti spettanti per legge a certe persone; in questo caso la sua volontà deve ridursi entro più stretti confini e lasciare effetto alle assegnazioni che la legge dispone nei riguardi di quelle persone, che egli ha pretermesso.

Il testamento è un atto “mortis causa”, in quanto i suoi effetti si producono alla morte del testatore; ciò non esclude che il testamento, in quanto negozio, sia compiuto e perfetto sin dal momento in cui viene confezionato; infatti, la morte del testatore non è elemento perfezionativo del negozio testamentario, ma costituisce il momento iniziale, il c.d. “dies a quo”, della produzione degli effetti che gli sono propri. Principio cardine della successione testamentaria è quello dell’autonomia testamentaria, intendendosi con tale assunto l’attribuzione al testatore della più ampia libertà nella scelta non solo del “se” del testamento, ma anche dell’eventuale contenuto da dare allo stesso; tale autonomia, per quanto ampia, deve comunque tenere in debito conto i diritti spettanti ai legittimari che, in caso di lesione da parte del testatore della quota di legittima, potranno esercitare l’azione di riduzione. Il principio

12 dell’autonomia testamentaria non può, tuttavia, porsi in contrasto con la morale comune e l’ordine pubblico: infatti, il testamento non può contenere disposizioni illecite, cioè miranti al perseguimento di interessi illeciti da parte del testatore, pena la nullità del negozio2.

Il testamento è un negozio giuridico “mortis causa”, tipico, illimitatamente revocabile, unilaterale, non recettizio, personale e unipersonale, ed è infine caratterizzato dalla solennità.

Avendo già definito il significato della locuzione “negozio mortis

causa” , sembra opportuno soffermarsi sugli altri tratti tipici del testamento

sopra menzionati. Partendo dalla tipicità, va sottolineato come il testamento sia l’unico negozio giuridico per mezzo del quale regolare la sorte dei propri beni per il tempo successivo alla morte; si è in presenza di tipicità assoluta, in quanto non esistono nel nostro ordinamento altri strumenti che consentono di perseguire lo scopo al cui raggiungimento il testamento è preordinato.

La illimitata revocabilità del testamento fino ad un istante prima della morte del suo autore, è conferma della perfezione del testamento già al momento della sua confezione, in quanto l’esigenza di revocabilità di un atto potrebbe sorgere solo con riferimento ad un atto già perfetto; con la revoca del testamento si manifesta la volontà di evitare la produzione degli effetti scaturenti dallo stesso che sono, comunque sia, differiti ad un momento successivo alla sua stesura. Ma la qualifica di atto revocabile

2

Cfr. tra gli altri G. BONILINI, Trattato di diritto delle successioni e donazioni, Milano, 2009, pag.10.

13 deve collegarsi al suo contenuto patrimoniale ed è il carattere della revocabilità che lo distingue in tal senso da alcuni degli atti mortis causa; il potere di revoca lo diversifica a tal punto da essere il criterio distintivo tra il testamento come negozio patrimoniale attributivo di beni e il testamento come documento che può contenere atti mortis causa non negoziali e quindi non revocabili (es: il riconoscimento del figlio naturale)3.

L’unilateralità determina la sufficienza della volontà del solo testatore per la perfezione del negozio in esame; questo requisito è legato a quello della non recettizietà del testamento, inteso quale istituto che non rende necessaria la conoscenza delle disposizioni racchiuse nel negozio

mortis causa da parte dei loro destinatari.

Il testamento è inoltre un negozio personale e unipersonale; ciò

significa che la volontà oggetto del testamento non può che provenire esclusivamente e direttamente dal testatore4. Infatti, per la redazione del testamento, non si può fare ricorso ad un rappresentante volontario o legale e, al requisito della personalità, si collega la nullità delle disposizioni rimesse all’arbitrio del terzo. Il testamento è non solo personale ma anche unipersonale nel senso che può racchiudere la volontà di un solo testatore, come confermato all’articolo 589 c.c. che vieta il testamento collettivo (congiuntivo e reciproco)5; il divieto di testamento congiuntivo e reciproco trova fondamento nei principi di libertà testamentaria e unipersonalità del

3

A. PALAZZO, Testamento e Istituti alternativi, Padova, 2008, pag. 9.

4

Vedi G. BONILINI, op. cit., pag. 36.

5

14 testamento, dai quali deriva quindi l’improduttività di effetti di tali particolari negozi.

Occorre poi fare riferimento al requisito della solennità del

testamento, che è un negozio formale per eccellenza, in quanto il mancato rispetto delle molteplici formalità previste per la sua redazione comporta l’invalidità dello stesso. Il testamento deve sempre essere contenuto in un documento: è necessaria la forma scritta. Tuttavia, in alcuni casi, la volontà del testatore può comunque produrre i suoi effetti anche se il documento che la contiene sia andato distrutto o smarrito; in tali casi sarà il giudice a valutare la rilevanza delle prove utilizzate a sostegno dell’effettiva redazione del testamento, prove che potranno consistere nella semplice riproduzione fotografica del documento o ancora nella testimonianza di aver visto il testatore redigere la scheda testamentaria6.

_{In relazione alle forme che il testamento può assumere, la}

distinzione fondamentale è quella tra forme ordinarie e forme speciali; tra le forme ordinarie va compreso il testamento olografo e il testamento pubblico e segreto, mentre le forme speciali, alle quali si ricorre in particolari casi, si caratterizzano per il fatto che perdono efficacia decorsi tre mesi dalla cessazione delle circostanze eccezionali che ne hanno autorizzato la redazione.

6

15

2) Il testamento olografo

Analizzando, più nel dettaglio, le singole forme di testamento, è necessario soffermarsi sui caratteri fondamentali del testamento olografo che è quella scrittura privata con la quale il testatore manifesta la volontà di sistemazione dei suoi interessi “post mortem”; le sue origini sono da rintracciarsi nel “Code Napoleon” che all’articolo 970 ne dava la definizione: “le testament olographe ne sera point valable s’il n’est écrit en entier,daté et signé de la main du testateur: il n’est assujeti à aucune autre forme”7 ; tale testo è stato riprodotto, con alcune modifiche, nel nostro Codice civile vigente all’articolo 602. Nonostante il riferimento al “Code Napoleon”, si ritiene che il testamento olografo sia stato introdotto nel diritto romano dagli imperatori Teodosio e Valentiniano, mentre Giustiniano ne limitò successivamente l’uso prescrivendo la necessaria presenza dei testimoni alla redazione dell’atto, fatta eccezione per il caso delle disposizioni redatte da un ascendente a favore dei propri figIi. Infine, vi erano tracce del testamento olografo già in alcuni Codici preunitari, quali ad esempio quello parmense del 1820 e quello estense, che introdussero i requisiti della data e dell’obbligo di deposito presso il notaio, il primo dei quali è ancora attuale8. Unici requisiti del testamento olografo, come si evince già dal “Code Napoléon”, sono la redazione da parte dello stesso testatore, l’apposizione della data e la sottoscrizione, tutti elementi che rendono tale

7

Vedi G. BONILINI, op. cit., pag. 1265.

8

Per una ricostruzione delle forme di testamento sotto il profilo storico, si può fare riferimento a G. BONILINI, op. cit., pag. 1265.

16 testamento il più semplice tra quelli ordinari; riservatezza e segretezza sono i pregi di tale istituto, che vanno riferiti non solo al contenuto del testamento, ma anche alla redazione dello stesso da parte del testatore; altro pregio risiede nell’assenza di oneri economici, non essendo richiesto il ricorso ad un pubblico ufficiale per la confezione dell’atto.

Per contro, il testamento olografo presenta anche molti aspetti negativi come i rischi legati al suo smarrimento, alla sua distruzione, o la possibilità che il testatore, laddove non sia in possesso di una formazione culturale di un certo rilievo, possa commettere degli errori nella manifestazione della sua volontà o ancora degli errori di diritto che vadano a compromettere la validità stessa del testamento.

La principale caratteristica del testamento olografo è

l’autografia, con la quale si intende non solo la provenienza dello scritto dal testatore, ma anche la coscienza e comprensione dell’atto da parte di tale soggetto; in altre parole, la redazione del testamento olografo “non è

esperienza nel tracciare segni grafici, ma la capacità di esprimersi in modo cosciente”9

. La grafia del testatore deve avere il requisito della personalità, nel senso che la scrittura deve provenire dal testatore, il quale deve fare ricorso alla scrittura normalmente e abitualmente utilizzata; tuttavia è ammesso anche l’utilizzo del carattere stampatello laddove il testatore non sia in grado di riprodurre in corsivo uno scritto dotato di un certo grado di comprensibilità e quindi di utilizzabilità; si discute però sulla validità

9

17 dell’utilizzo di tale carattere perché più facilmente falsificabile rispetto al corsivo. A riguardo, può essere interessante il riferimento ad una pronuncia della Corte di Cassazione10 la quale ha dichiarato non nullo il testamento contenente alcune scritte in stampatello. Il testamento scritto in stampatello dovrebbe essere valido anche se tale carattere non sia mai stato utilizzato dal testatore, poiché tra i requisiti indicati all’articolo 602 c.c. vi è l’autografia ma non l’abitualità della scrittura.

Può anche accadere che il testatore si avvalga della

cooperazione di un terzo per la redazione del testamento olografo, soprattutto nei casi di malattia o senilità del disponente; ricorrendo tale fattispecie, occorre concretamente valutare il tipo di collaborazione prestata dal terzo, che potrebbe anche sopraffare, modificare o cancellare l’effettiva volontà del testatore, ferma restando la nullità del testamento nel caso in cui vengano meno i requisiti della personalità e autografia. Se il terzo redige di propria mano il testamento, questo sarà invalido, mentre nel caso in cui la collaborazione consista in un mero aiuto, è necessario effettuare alcune precisazioni: se il terzo guidi la mano del testatore nella redazione del documento allora esso sarà sicuramente invalido; mentre laddove il testatore copi una bozza preparata dal terzo il testamento è da considerarsi valido perché riproduttivo della volontà del disponente. La cooperazione del terzo che vada invece ad incidere sulla volontà del testatore, modificandola e comunque influenzandola, determina l’invalidità

10

Il riferimento è alla sentenza: Cassazione, 7 Gennaio 1992, n. 32, in Giust.

18 del testamento11_{. L’intervento del terzo può avvenire anche dopo la}

redazione della scheda testamentaria da parte del testatore: a riguardo bisogna distinguere due differenti ipotesi, la prima delle quali consiste nell’intervento del terzo finalizzato a correggere o integrare i dati mancanti, che preserva la validità del testamento laddove questo sarebbe stato tale anche senza l’intervento del terzo; la seconda ipotesi si ha invece nel caso di aggiunta, da parte del terzo, di disposizioni a suo favore, dalla quale scaturisce l’invalidità del testamento per la parte successivamente apposta dal terzo e la possibile integrazione del reato di falsità materiale in scrittura privata.

Il testatore deve servirsi di un documento scritto per esprimere

la sua volontà e di regola l’oggetto materiale utilizzato per il testamento olografo è la carta, anche se la legge nulla prevede al riguardo; ciò significa che il testamento olografo può essere redatto avvalendosi di altro materiale come legno, vetro, metallo, pergamena o addirittura su un muro e ampia libertà è prevista anche per i mezzi di scrittura utilizzati; il testamento olografo può essere scritto con mezzi diversi: si pensi alla penna intinta nell’inchiostro o nel sangue, alla matita, al pennello, al pastello, o a qualsiasi altro mezzo, naturale o artificiale, idoneo a conservare e trasmettere la

11

Cass., sez. II, 30 Ottobre 2008, n. 26258, in Diritto e Giustizia, 2009, pag. 35: nel caso in questione si discuteva dell’invalidità del testamento a causa dell’intervento della badante nella redazione del testamento del “de cuius”. La Cassazione ha statuito che il testamento in esame soddisfa il requisito dell’autografia perché non vi è nessuna prova che la sottoscrizione in aggiunta a quella del testatore sia riferibile al convenuto; la parte del testamento imputata al convenuto è contenuta al di fuori del documento e dunque non è in grado di inficiarne la validità.

19 dichiarazione olografa. L’utilizzo di materiali diversi dalla carta, se non inficia la validità del testamento, può comportare problemi relativi alla sua pubblicazione; in proposito si è arrivati a negare la necessità della pubblicazione nei casi in cui questa può essere sostituita da una sentenza del giudice, la quale sarà allegata al verbale del notaio12; mentre, all’opposto, laddove sia impossibile presentare la scheda testamentaria al notaio, sarebbe necessaria una riproduzione fotografica o fotostatica della stessa13.

Altro requisito essenziale del testamento olografo è la data, che consente di risalire al momento cronologico in cui il testamento fu redatto, ed è considerata una dichiarazione di scienza con la quale il testatore indica il tempo in cui tale volontà è stata manifestata. L’importanza della data è legata al fatto che la conoscenza della stessa consente di risolvere determinate questioni, quali la capacità di testare del “de cuius” o un vizio della volontà del testatore al momento della redazione dell’atto. La data deve contenere l’indicazione del giorno, del mese e dell’anno, elementi che possono tutt’al più desumersi dal contesto implicito del documento, ma non da elementi estranei allo stesso, essendo comunque necessario che tali equipollenti diano indicazioni certe circa la data di redazione del testamento; la mancanza anche di uno solo di questi elementi rende il testamento annullabile entro il termine di prescrizione quinquennale. Si

12

G. BRANCA, Dei testamenti ordinari, Roma, 1986, pag. 67.

13

G. BONILINI, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2010, pag. 269.

20 discute se la data possa essere scritta in lettere, in cifre o in entrambi i modi e se possa essere apposta all’inizio, in mezzo o alla fine del documento poiché ha la sola funzione di individuare il momento di esternazione della volontà del testatore.

Può verificarsi l’ipotesi che il testamento venga corretto o integrato con ulteriori disposizioni non contenenti la data e, in tal caso, il documento è valido a tutti gli effetti, in quanto la mancanza di data potrebbe inficiare la sola validità delle disposizioni successivamente apposte; infatti, saranno considerate valide tali disposizioni laddove rappresentino delle spiegazioni e dei chiarimenti al documento già redatto,

mentre saranno nulle nel caso in cui si presentino come incompatibili o

contrastanti.

Collegata al principio di autonomia testamentaria è la possibilità per il testatore di modificare o cancellare le disposizioni testamentarie senza tuttavia incidere sulla chiarezza delle stesse e senza compromettere la certezza della volontà testamentaria; del resto la legge non parla di “unicità di contesto”, intendendosi con tale locuzione che il testamento debba essere redatto necessariamente in un unico momento; ne deriva che il testatore può apportare alcune modifiche al testamento già perfetto senza necessità di provvedere ad una nuova datazione e sottoscrizione; tuttavia, sarebbe più opportuno che il testatore al momento di apportare modifiche o aggiunte al negozio, provvedesse all’apposizione di una nuova data e di una nuova sottoscrizione. Le modificazioni devono provenire dal testatore, in quanto eventuali cancellature o interlineature apposte da un

21 terzo comporterebbero la nullità dell’intero testamento, perché verrebbe a mancare un requisito fondamentale dello stesso e cioè la totale autografia14.

Il testatore può anche inserire nel testamento un codicillo, vale a dire un’autonoma disposizione a sua volta autografa, datata e sottoscritta, che va a modificare le precedenti disposizioni testamentarie e che si caratterizza per essere una disposizione autonoma dal testamento; essa non è infatti pregiudicata dall’eventuale invalidità dello stesso; tuttavia, nel caso di codicillo utilizzato per modificare un testamento nullo, anche tale disposizione dovrebbe risultare invalida poiché si verificherebbe l’ipotesi di testamento per relationem.

Ultimo requisito fondamentale del testamento olografo è la sottoscrizione del testatore, che consiste nell’apposizione della firma in calce al documento; sottoscrizione che ha non tanto la funzione di identificazione dell’autore del testamento, bensì quella di perfezionamento del negozio, in quanto è espressione della definitività della manifestazione di volontà del testatore; da ciò si ricava che la mancata sottoscrizione è indizio del fatto che il testatore sia ancora in fase di riflessione e di preparazione del testo. La sottoscrizione viene solitamente apposta alla fine delle disposizioni “mortis causa” e da ciò si ricava che, laddove la sottoscrizione sia seguita da altre disposizioni, queste non siano ancora definitive e dunque valide; infine, nel caso in cui fra le disposizioni

14

22 intervallate dalla sottoscrizione ci sia un nesso, un legame, il testamento dovrà essere considerato interamente invalido.

La mancanza di sottoscrizione comporta la nullità del testamento olografo, mentre la sottoscrizione non apposta in calce al documento ma in luogo diverso potrebbe comportare non la nullità ma l’annullabilità del testamento. La sottoscrizione consiste nell’apposizione della firma, che contiene di solito il nome e cognome del soggetto, ferma restando la possibilità di indicare semplicemente il nome o anche un appellativo purché non siano omesse le formalità necessarie per garantire l’autenticità del testamento. Al proposito, si può notare come l’ampia libertà prevista con riferimento all’elemento della sottoscrizione sia improntata al principio del “favor testamenti” che, in questo caso, comporta la validità del testamento anche laddove la sottoscrizione non indichi per intero il nome e cognome dell’autore del documento. Da ciò discende che eventuali errori o imperfezioni della sottoscrizione non hanno alcuna rilevanza sulla validità del testamento se non impediscono comunque di individuare con certezza il disponente e la sua volontà di sottoscrivere.

Nella Relazione al Codice civile del 1865 si prevedeva, come requisito per la validità del testamento, il deposito dello stesso presso un notaio, ma tale previsione fu presto disattesa perché sarebbe andata a compromettere la segretezza delle disposizioni di ultima volontà. Ciò non vale ad escludere che uno dei principali rischi legati al testamento olografo sia la possibilità del suo smarrimento o della sua irreperibilità; questo è il motivo per cui il testamento olografo può anche essere depositato presso

23 un notaio, distinguendosi due forme di deposito: deposito formale e deposito fiduciario, nel quale il notaio non opera quale pubblico ufficiale. Il deposito fiduciario non impone al notaio di iscrivere il documento nel Registro generale dei testamenti15_{, mentre il deposito formale} obbliga il notaio a redigere il verbale di deposito, nel quale si dà atto del fatto che il testatore ha posto tale documento nella materiale disponibilità del notaio; il testamento depositato presso un notaio può essere in qualunque momento ritirato dal testatore, ma dal ritiro non può desumersi la revoca tacita dello stesso e, anche nel caso in cui il testamento sia stato depositato da un terzo, sarà sempre e solo il testatore a potere provvedere al suo ritiro. Al momento della restituzione, nel caso di deposito formale, verrà redatto apposito verbale di restituzione che sarà sottoscritto dal testatore, due testimoni e il notaio.

Dal deposito preventivo, che non è obbligatorio, va distinto il deposito previsto dalla legge ( articolo 620 c.c.) alla notizia della morte del testatore, al quale deve obbligatoriamente provvedere chiunque sia in possesso del documento, per assicurare il rispetto della volontà del testatore. Chi ha interesse alla pubblicazione del testamento può chiedere che sia fissato un termine per la presentazione del testamento al notaio, il quale una volta ricevuta la scheda provvede alla sua pubblicazione in presenza di due testimoni, redigendo un verbale che riproduce il contenuto

15

Il Registro generale dei testamenti ha sede presso l’Ufficio Centrale degli archivi notarili presso il Ministero della Giustizia e consente di conoscere se una persona deceduta ha fatto testamento, in Italia o all’estero. Tale Registro è stato istituito con la legge 25 maggio 1981, n. 307 ed è attivo dal 1° gennaio 1989.

24 del testamento e al quale è allegato l’estratto dell’atto di morte del testatore o la sentenza che ne dichiara la morte presunta. La pubblicazione del testamento ne rende possibile l’esecuzione, intendendosi con tale locuzione che il testamento è eseguibile a partire da tale momento.

Il testamento olografo può essere considerato a tutti gli effetti una scrittura privata, e quindi ha la stessa efficacia probatoria indicata all’articolo 2702 c.c. : esso fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto, se colui contro il quale è prodotto ne riconosca la sottoscrizione o se questa è legalmente considerata come riconosciuta; da tale disposto consegue che il testamento olografo può essere oggetto di disconoscimento: in tal caso colui che voglia avvalersi della dichiarazione testamentaria dovrà chiederne la verificazione giudiziale, indicando le scritture che possano servire da comparazione. Disconoscimento e verificazione sono due istituti che riguardano la falsità materiale del documento e sono finalizzati: il primo a contestarne l’autenticità, il secondo a contrastare gli effetti del disconoscimento e attribuire, di conseguenza, al documento un’efficacia probatoria privilegiata. Laddove si voglia invece contestare l’autenticità di un testamento già riconosciuto o si voglia dimostrare che lo stesso sia stato alterato da terzi, sarà necessario esperire querela di falso.

Il testamento olografo può essere redatto anche sotto forma di lettera diretta nei confronti di uno o più destinatari determinati. Il

25 testamento così detto epistolare è ritenuto pacificamente valido16_{, quindi}

titolo idoneo alla vocazione ereditaria; naturalmente, dovrà rispettare i requisiti del testamento olografo, previsti all’articolo 602 c.c.: la lettera-testamento dovrà essere interamente autografa, datata e sottoscritta. Numerose obiezioni sono state prospettate, nel corso del tempo, in merito alla validità del testamento epistolare, quali: l’esigenza di mantenere la forma solenne tipica del testamento olografo, o ancora il venir meno della garanzia di segretezza propria della forma olografa o ancora la limitata libertà di revoca conseguente alla consegna della lettera nelle mani del destinatario17; tutte queste argomentazioni sono comunque state considerate inidonee a causare la nullità del testamento epistolare18.

Sull’ammissibilità o meno del testamento in forma epistolare si è

aperto un dibattito che dura ormai da secoli, risalendo le prime dispute sul tema già ai tempi del “Code Napoleon”, che consentì per la prima volta la redazione di tale particolare forma testamentaria; ma la questione certamente più complessa del testamento epistolare è quella relativa alla spedizione del documento al destinatario, dubitandosi, a riguardo, se essa costituisca o meno requisito di validità dello stesso testamento. Ebbene si

16

In questo senso cfr. S. PUGLIATTI, Testamento epistolare e volontà

testamentaria, in Temi , Trento, 1947, pag. 302 ss.. 17

Sono questi sostanzialmente gli argomenti addotti da A. VERGA, Testamento, in Rivista dir. Priv. 1931, pag. 33 ss..

18

Vedi in proposito R. ASTRALDI, Le nullità formali del testamento olografo, Padova, 1932, pag. 79 ss..

26 ritiene19 _{che la spedizione non abbia alcun effetto sulla validità o meno del}

testamento in esame, per il semplice motivo che questo può sia essere comunicato e dunque venire a conoscenza del destinatario, sia essere conservato dal testatore nel luogo che egli ritiene più opportuno. In entrambi i casi, il testatore potrà in qualunque momento modificare o revocare le sue disposizioni in diversi modi, tramite, ad esempio, la redazionedi un nuovo testamento.

Anche nel testamento epistolare sarà poi necessario indagare

sulla sussistenza o meno della volontà di testare e cioè del c.d.”animus

testandi”, per verificare che si tratti di un testamento avente la forma di una

lettera e non invece di una mera lettera o scritto con il quale il testatore voleva manifestare soltanto l’intenzione di redigere in futuro un atto di tal genere; ciò significa che all’esito di tale indagine dovrà emergere che con la lettera si sia veramente inteso realizzare una disposizione di ultima volontà.

3) Il testamento pubblico

Il testamento pubblico o per atto di notaio è, tra tutte le forme testamentarie, quella che offre maggiore sicurezza quanto alla sua conservazione e maggiore certezza quanto alla volontà effettivamente manifestata dal testatore; esso fa piena prova, fino a querela di falso, della

19

In proposito vedi: Cass., sez. I, 21 gennaio 1964, n. 134.; Cass., sez. III, 6 maggio 1965, n. 834, in Giustizia Civile, 1965, pag. 86.

27 provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha redatto, nonché dei fatti che lo stesso attesta siano avvenuti in sua presenza o da lui compiuti20.

Il testamento pubblico, ai sensi dell’articolo 603 c.c., è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni; tale disposizione va letta in connessione con l’articolo 1 della legge notarile21, la quale dispone che i notai sono pubblici ufficiali con il compito di ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà. Da ciò discende che le disposizioni del codice civile riguardanti il testamento pubblico vanno integrate con la legge notarile relativamente alla parte sulla forma degli atti notarili; per il coordinamento tra le varie disposizioni si applica il criterio di specialità che, nel caso in questione, si traduce nella disapplicazione delle norme del codice contrastanti con quelle della legge notarile.

Requisiti di validità del testamento pubblico sono: la

dichiarazione di volontà del testatore al notaio, la traduzione per iscritto di tale dichiarazione da parte del notaio, la menzione delle formalità richieste, la lettura dell’atto in presenza dei testimoni e infine la sottoscrizione del documento apposta dal notaio, dal testatore e dai testimoni. Il requisito dell’oralità della dichiarazione resa dal testatore al notaio è soddisfatto anche laddove vengano utilizzate note, scritti o appunti che abbiano la sola funzione di aiutare il testatore a meglio ricordare e dunque agevolarlo nella

20

AZZARITI-MARTINEZ, Successioni per causa di morte e donazioni, Torino, 1977, pag. 426.

21

28 dichiarazione. A loro volta, requisiti della dichiarazione di volontà sono l’oralità e la spontaneità, intendendosi con il primo che la volontà non può risultare da uno scritto consegnato al notaio direttamente dal testatore. La spontaneità presuppone invece che tale dichiarazione non può scaturire da interrogazioni fatte dal notaio, poiché ne potrebbe derivare una sorta di coartazione o suggestione e dunque di divergenza tra la volontà espressa e quella effettiva del testatore. Il notaio, una volta ricevuta la dichiarazione del testatore, provvede a tradurla per iscritto assumendone la responsabilità per quanto riguarda la corrispondenza di tale scritto alla volontà della parte. La presenza dei testimoni è prescritta sia per la dichiarazione orale del testatore che per la riduzione in iscritto di tale dichiarazione da parte del notaio, avendo la funzione di accertare che la dichiarazione scritta corrisponda all’effettiva volontà del testatore e di garantire la veridicità del documento22.

Ulteriore requisito del testamento pubblico è la lettura dello stesso fatta dal notaio al testatore e la menzione di alcune formalità necessarie per la validità dell’atto. Quanto alla prima, essa è funzionale al controllo da parte del testatore della corrispondenza tra la sua dichiarazione e il contenuto dello scritto redatto dal notaio; per menzione di alcune formalità si intende l’avvenuto rispetto da parte del notaio e del testatore dei comportamenti previsti dalla legge. Tali menzioni possono essere effettuate utilizzando parole ed espressioni equipollenti a quelle previste dalla legge e possono essere collocate in qualunque parte dell’atto

22

29 ma pur sempre prima delle sottoscrizioni.

Ultimo requisito del testamento pubblico è la sottoscrizione, che risponde alla duplice funzione di concludere le attività richieste ai vari soggetti, cioè notaio, testatore e testimoni, e allo stesso tempo consente di indicare l’ora in cui la stessa viene apposta; infatti il testamento pubblico si perfeziona con l’apposizione della sottoscrizione indicante la data. La data è fondamentale per risolvere le questioni relative alla sussistenza o meno della capacità di testare in capo al testatore o ancora l’ordine tra più testamenti. La sottoscrizione deve contenere l’indicazione del nome, cognome delle parti, dell’interprete, dei testimoni e del notaio; tali elementi non possono essere sostituiti da pseudonimi o abbreviazioni, anche se a riguardo si esclude la nullità del testamento sottoscritto dal testatore col proprio nome abituale anziché col suo cognome anagrafico23. Può anche verificarsi il caso che il testatore sia impossibilitato a sottoscrivere o possa farlo solo con grave difficoltà; in questo caso si pone a carico dello stesso l’onere di dichiararne la causa al notaio, il quale deve indicare tale circostanza prima della lettura dell’atto; tale dichiarazione deve provenire direttamente dal testatore e, laddove questi abbia falsamente dichiarato al notaio di non poter sottoscrivere, si ritiene che vi sia stato un rifiuto di approvare o confermare il contenuto del testamento da parte dell’autore dello stesso24.

23

Cass., sez. II, 22 luglio 1966, n. 1999, in Riv. Dir. Civ., 1968, pag. 5.

24

30 Il testamento pubblico può essere redatto anche dal sordo e dal muto secondo le modalità previste dalla legge notarile25 per la redazione degli atti pubblici di queste persone; il sordo può confezionare un testamento pubblico leggendolo ad alta voce al notaio, ma laddove questi non sia in grado di leggere, gli si dà la possibilità di farsi assistere da un interprete. Discorso in parte analogo va fatto con riferimento al sordomuto e al muto, i quali possono avvalersi di uno o più interpreti per la redazione del testamento nella forma pubblica.

Infine, alla morte del testatore, il notaio deve trasmettere copia

del testamento pubblico da lui redatto alla cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione si è aperta la successione e comunicare l’esistenza del documento agli eredi e ai legatari dei quali conosca domicilio o residenza. L’articolo 606 c.c. sanziona con la nullità il testamento pubblico in cui manchi la redazione per iscritto da parte del notaio della dichiarazione del testatore, ovvero la sottoscrizione di una delle parti sulle quali grava tale onere; al secondo comma dello stesso articolo, si sanziona con l’annullabilità qualsiasi altro difetto di forma del testamento pubblico. Si è detto in precedenza che il procedimento per la redazione del testamento pubblico prende le mosse dalla dichiarazione orale resa dal testatore al notaio, in presenza di due testimoni; sul punto, si argomenta sulla necessità o meno di rispettare la sequenza temporale dichiarazione orale del testatore-traduzione della stessa per iscritto da parte del notaio; si discute praticamente sulla possibilità o meno per il testatore di rendere tale

25

Per il sordo dispone l’art. 56 legge notarile, per il muto l’art. 57 legge notarile.

31 dichiarazione tramite colloqui privati con il notaio, che andrà dunque a redigere un documento avente ad oggetto una dichiarazione resa senza la presenza dei testimoni. In tal caso il testatore provvederà ad una ripetizione della stessa dichiarazione prima davanti al notaio nel corso di colloqui privati, poi in presenza dei testimoni.

Tale possibilità è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza

di merito e di legittimità26, argomentando che la dichiarazione resa al notaio senza la presenza dei testimoni e la redazione dell’atto da parte del notaio prima della formale dichiarazione del testatore davanti ai testimoni, non si pongono in contrasto con l’articolo 603 c.c. e dunque non vanno a derogare ai requisiti prescritti dalla legge per la validità del testamento pubblico. Tale assunto si fonda su tre ragioni: la necessità che soltanto la dichiarazione e non la redazione dell’atto sia effettuata alla presenza dei testimoni; il fatto che le due attività non dovrebbero necessariamente svolgersi in unico contesto spaziale e temporale e secondo l’ordine previsto dalle legge (quindi lo scritto del notaio potrebbe precedere la dichiarazione davanti ai testimoni).

In contrapposizione a tale orientamento, si ritiene, in primo luogo, che la riduzione in iscritto non potrebbe precedere la dichiarazione del testatore perché altrimenti tale scritto conterrebbe la volontà del testatore al momento del colloquio privato e non l’effettiva volontà del testatore manifestata davanti ai due testimoni; inoltre, si fa rilevare che la dichiarazione e riduzione in iscritto della stessa non possono svolgersi ad

26

Vedi Cass.,sez. I, 7 dicembre 1971, n. 3552, in Rep. F. it.,1971, pag. 45; Cass., sez. III, 11 luglio 1975, n. 2742, in Giust. Civ., 1975, pag. 74.

32 un’eccessiva distanza temporale l’una dall’altra poiché ne verrebbe compromessa la funzionalità stessa di tali formalità27.

Dei due orientamenti sopra enunciati, il secondo appare

maggiormente condivisibile per diverse ragioni. Anzitutto sembra pacifico che la spontaneità della dichiarazione del testatore possa essere garantita solo laddove la stessa venga tradotta in iscritto alla presenza dei testimoni; questo poiché altrimenti potrebbero derivare dubbi al riguardo, legati al fatto che la dichiarazione tradotta in iscritto da parte del notaio prima che la stessa venga resa alla presenza dei testimoni, potrebbe costituire un limite all’eventuale ravvedimento o ripensamento del testatore; tale pericolo si potrebbe verificare laddove il testatore volesse manifestare davanti ai testimoni una volontà diversa da quella contenuta nello scritto in precedenza redatto dal notaio; senza trascurare il fatto che il notaio avrebbe potuto esercitare pressioni o influenze sul testatore durante il colloquio privato tenutosi tra i due. La necessità di far precedere la dichiarazione alla redazione del documento da parte del notaio, risponde, dunque, all’esigenza di assicurare la spontaneità ed effettività della volontà del testatore, tradotta poi dal notaio attraverso la redazione del testamento, garanzia che potrebbe essere data soltanto dalla presenza dei testimoni alla dichiarazione orale resa dal disponente.

Altra ragione per preferire il secondo dei due orientamenti sopra esposti deriva dalla necessità che dichiarazione e scritto siano effettuati

27

In questo senso vedi P. RESCIGNO, Trattato breve delle successioni e

33 nella stessa sequenza temporale, al fine di evitare che, al momento della redazione dello scritto da parte del notaio, la volontà del testatore non sia più la stessa e venga dunque meno la sua effettività . Dunque spontaneità e attualità sono i due requisiti della volontà del testatore e soltanto il rispetto delle forme previste dalla legge potrebbe garantire la sussistenza di questi due elementi.

Tuttavia non si deve del tutto escludere la funzione di eventuali colloqui preventivi tra testatore e notaio, che possono facilitare l’opera del professionista al momento del rogito e agevolare il testatore nella precisazione e chiarimento delle sue ultime volontà.

Altra questione controversa è quella relativa alla presenza dei testimoni a tutto l’”iter” che porta alla formazione del testamento pubblico; il problema principale da risolvere è quello relativo alla possibile assenza dei testimoni alla traduzione per iscritto, da parte del notaio, della dichiarazione resa dal testatore in precedenza. Stando alla lettera dell’articolo 603 c.c., il quale utilizza la locuzione “in presenza dei testimoni” soltanto con riferimento all’attività dichiarativa del testatore, sembrerebbe pacifico poter escludere la presenza dei testimoni alle successive formalità; ma, in realtà, ciò non è possibile poiché l’”iter” che porta alla redazione del testamento pubblico è costituito da più adempimenti che devono compiersi necessariamente nella stessa sequenza spazio-temporale e dunque non sarebbe ammissibile consentire l’allontanamento dei testimoni anche per uno solo di tali adempimenti.

34 L’allontanamento dei testimoni al momento della redazione dell’atto da parte del notaio sarebbe inammissibile anche alla luce dell’articolo 51 legge notarile, che prevede tale possibilità soltanto per i “fidefacienti”, vista la loro funzione di identificazione delle parti.

4) Il testamento segreto

Il testamento segreto costituisce la terza forma ordinaria di testamento. La segretezza non riguarda l’attività di testare, giacché la scheda è depositata nello studio di un notaio che la riceve, sigillata o da sigillare, in presenza dei testimoni, ma riguarda il contenuto del documento testamentario28.

Considerato come una forma intermedia tra testamento olografo e pubblico, il testamento segreto ha il vantaggio, rispetto al primo, di dare maggiore sicurezza relativamente alla sua conservazione essendo lo stesso consegnato al notaio; mentre, rispetto al secondo, tale vantaggio si traduce nella segretezza in merito alle disposizioni oggetto del documento. Se da un lato tali vantaggi avrebbero dovuto favorire l’utilizzo di tale forma testamentaria, oggi assistiamo ad una totale desuetudine di tale strumento a causa dell’eccessivo formalismo che ne accompagna la redazione.

28

35 L’origine storica di questa forma di testamento risale al diritto comune intermedio e trova la sua “ratio” nell’esigenza di rimediare agli inconvenienti propri del c.d. “testamento mistico”, caratterizzato dal fatto che il testatore, al fine di garantire la segretezza delle sue disposizioni, rinviava ad un altro scritto la nomina dell’erede o del legatario29; al pari del testamento pubblico, l’origine più immediata di tale forma testamentaria si rintraccia nel “ Code Napoleon”.

Il testamento segreto si compone di due parti, la scheda testamentaria e l’atto di ricevimento; in mancanza del secondo elemento, il testamento segreto vale quale testamento olografo, laddove ne soddisfi i requisiti.

Gli elementi di forma necessari per la corretta redazione del testamento segreto sono: la scrittura della scheda, la sottoscrizione, la sigillazione e la consegna al notaio. Partendo dalla scrittura della scheda, a differenza del testamento olografo che richiede l’autografia, tale forma testamentaria ammette che lo scritto possa essere opera non solo del testatore, ma anche di un terzo. Non deve apporsi la data al documento, in quanto il testamento segreto si intende perfezionato al momento del ricevimento dello stesso da parte del notaio. La sottoscrizione ha la funzione di confermare le diposizioni scritte e dunque deve essere apposta alla fine delle stesse, tranne il caso di testamento redatto da un terzo. In tale ultimo caso, la sottoscrizione deve essere apposta in ciascun mezzo foglio, cioè ogni due facciate. La sottoscrizione è necessaria, ma può anche

29

36 mancare laddove le disposizioni siano state scritte da un terzo e il testatore non sappia scrivere o non possa per altra ragione sottoscriverle; è però necessario, in tal caso, che il testatore dichiari davanti al notaio di aver letto il documento e di confermarlo; la causa che ha reso impossibile la sottoscrizione del testatore dovrà poi essere menzionata dal notaio al momento del ricevimento del testamento.

La carta su cui sono state stese le disposizioni dovrà essere sigillata con un’impronta, in guisa che il testamento non si possa aprire né estrarre senza rottura o alterazione; da tale adempimento scaturisce la sicurezza circa la segretezza delle disposizioni e la provenienza della scheda. Infine, il testatore, in presenza di due testimoni, consegna personalmente al notaio la carta così sigillata, o la fa sigillare nel modo sopra indicato in presenza del notaio e dei testimoni, e dichiara che in questa carta è contenuto il suo testamento. Sulla carta in cui il testatore ha scritto il testamento, si scriverà, poi, l’atto di ricevimento nel quale si indicano l’avvenuta consegna e la dichiarazione del testatore, il numero e l’impronta dei sigilli, e l’assistenza dei testimoni a tutte le formalità. L’atto deve essere sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio.

L’efficacia del testamento segreto è subordinata alla sua pubblicazione, alla quale deve obbligatoriamente procedere il notaio che lo ha ricevuto in consegna, subito dopo aver avuto notizia della morte del testatore; al pari del testamento olografo, poi, il notaio dovrà provvedere alla trasmissione di copia del verbale di pubblicazione alla cancelleria del tribunale e dare comunicazione dell’esistenza del testamento agli eredi e

37 legatari di cui conosca domicilio o residenza. Il testamento segreto può anche essere ritirato dalle mani del notaio, ma è all’uopo autorizzato il solo testatore30.

La diversa natura documentale della scheda testamentaria rispetto all’atto di ricevimento si riflette direttamente sulla efficacia probatoria del testamento segreto che segue per l’una il regime proprio della scrittura privata, e quindi quello stesso del testamento olografo; e per l’altro quello dell’atto pubblico. E si osserva, a rimarcare la diversità, che se è vero che la scheda ha valore in quanto è congiunta con l’atto di ricevimento, non perciò si può dire che essa, in virtù di questo, acquisti valore ed efficacia di atto pubblico, ovvero, che la natura di atto pubblico, che ha indubbiamente l’atto di ricevimento, si comunichi ad essa31. Risulta così riaffermata, anche per i due elementi del testamento segreto, la regola generale della prova documentale, in base alla quale l’atto di ricevimento fa piena prova, fino a querela di falso, del fatto della consegna della scheda, della dichiarazione del testatore e di quanto altro indicato dall’art. 605 c.c.32 ; mentre valgono per la scheda testamentaria i principi sulla efficacia probatoria della scrittura privata di cui all’art. 2702 c.c.; pertanto essa fa prova fino a quando non sia disconosciuta, nel qual caso è la parte che intende avvalersi del testamento che ha l’onere di chiedere la verificazione.

30

Cfr. AZZARITI-MARTINEZ, op. cit., pag. 431.

31

Così C. GANGI, La successione, Milano, 1964, pag. 216.

32

Questa efficacia, come per il testamento pubblico, non si estende alle attestazioni del notaio sullo stato di sanità mentale del testatore. In questo senso cfr. Cass., sez. II, 6 marzo 1931, in Mass. Giur. It., 1931, pag. 206.

38 La nettezza di questa distinzione trova tuttavia un limite intrinseco al testamento segreto, nella presenza della dichiarazione del testatore al notaio che nella scheda è contenuto il suo testamento. Si riconosce, infatti, generalmente a questa dichiarazione una rilevanza propria, discutendosi poi quanto agli effetti tra: chi ritiene che da essa derivi soltanto una semplice presunzione di fatto sull’autenticità della scheda, liberamente valutabile in sede giudiziale33; e chi, invece, ne fa derivare una presunzione di autenticità idonea a spostare sulla parte che disconosce il testamento l’onere di prova contraria34.

5) Il testamento internazionale

Il testamento internazionale è definito come una forma “aggiuntiva e supplementare”35 _{di negozio di ultima volontà che, come tale, si aggiunge e}

non si sostituisce alle altre forme testamentarie espressamente regolate dal nostro ordinamento giuridico; il testamento internazionale è stato

33

Vedi C. GANGI, op. cit., pag. 217.

34

Si vede in proposito Cass., sez. I, 20 gennaio 1962, n. 83, in Giustizia Civile, 1963, pag. 24.

35

Vedi R. PERCHINUNNO, Note introduttive, in AA. VV, Commentario alla legge n. 387 del 1990, pag 51.

39 introdotto nel nostro ordinamento con l’adesione dell’Italia alla Convenzione di Washington del 197336.

Il problema, forse principale, posto dal testamento internazionale è quello della sua “legge regolatrice”. Sul punto c’è chi, forse muovendo dalla considerazione della completezza della legge uniforme, propende per l’inapplicabilità al testamento internazionale delle norme codicistiche, soprattutto se relative alla materia del ricevimento del testamento segreto; quando, invece, dovesse porsi un problema di rinvio alla legge notarile o ad altre leggi speciali, potrebbero trovare applicazione anche le norme relative agli ordinamenti interni, a condizione del loro richiamo esplicito o implicito da parte della Convenzione37. Il problema della legge regolatrice va risolto non solo verificando, di volta in volta, l’esistenza di un rinvio, esplicito o implicito, all’ordinamento interno da parte della Convenzione; infatti, laddove necessario, non si ravvisano difficoltà ad ammettere un’interpretazione estensiva o analogica della norma interna, quando, rispettivamente, possa ritenersi che essa sia direttamente applicabile al testamento internazionale oppure laddove, ricorrendone la ratio, sia possibile rinvenire una lacuna nella legge istitutiva della più recente forma testamentaria.

36

Il riferimento è alla Convenzione di Washington del 26 Ottobre 1973, contenente la disciplina formale del testamento internazionale, alla quale l’Italia ha aderito con la legge n. 387 del 1990.

37

Così, G. SANTARCANGELO, Il testamento internazionale, Bologna, 2006, p. 420.

40 Fermo restando che soggetti abilitati alla redazione del testamento internazionale sono cittadini italiani o stranieri i cui beni o interessi riguardino Stati terzi rispetto a quello di residenza, la Convenzione ha cercato di estendere, quanto più possibile, la platea dei beneficiari di tale nuova forma, a condizione che si tratti di cittadini di Stati che abbiano aderito alla Convenzione stessa. Il testamento internazionale, per la sua struttura richiedente la scheda del testatore e l’attestato del notaio, è da molti assimilato al testamento segreto; tuttavia, ad un più attento esame, vi sono anche profonde divergenze tra l’una e l’altra forma; basti pensare al ridotto e limitato formalismo richiesto per la redazione di tale testamento rispetto a quello segreto o, ancora, alla limitata segretezza e ai maggiori

rischi legati alla custodia del documento dopo la sua confezione. Per queste ragioni il testamento internazionale è suscettibile di una considerazione

autonoma rispetto alle forme ordinarie di testamento disciplinate nel nostro codice civile.

Al pari di ogni testamento, anche quello internazionale è caratterizzato da determinati requisiti che ne condizionano la validità giuridica e l’utilizzabilità nonostante, come già anticipato, la Convenzione abbia inteso limitare gli adempimenti formali necessari per la sua redazione. Viene in considerazione, anzitutto, l’elemento dell’unipersonalità o esclusività, con il quale si è inteso vietare il testamento congiuntivo, nella prospettiva di garantire che il testamento internazionale possa dirsi espressione di una decisione testamentaria libera e matura. Tale requisito consiste nell’escludere la possibilità di confezionare sia un

41

testamento reciproco, con cui due persone dispongono una a favore dell’altra

nello stesso atto, sia il testamento collettivo, con il quale più soggetti dettano contestualmente le loro volontà a favore di uno stesso beneficiario; l’eventuale difetto di tale requisito non comporta necessariamente la nullità dell’atto, in quanto potrebbe, in alcuni casi, operare l’istituto della conversione a seconda della normativa vigente nell’ordinamento giuridico di riferimento. Tale istituto non potrebbe ad esempio operare in Italia, visto il divieto di redigere un testamento congiuntivo o reciproco, che è invece ammesso in altri ordinamenti come quello danese, tedesco e austriaco; tuttavia, non sembrerebbero esservi ostacoli di particolare rilievo che impediscano, nel nostro ordinamento, la conversione del testamento internazionale in testamento olografo, pubblico e segreto, sempre a condizione che la forma internazionale soddisfi i requisiti prescritti dal nostro codice per le forme testamentarie ordinarie.

Altro requisito da osservare per la redazione dell’atto in questione è quello della scrittura dalla quale scaturisce, anzitutto, il divieto di redigere testamento nuncupativo; al pari di quanto avviene nell’ordinamento italiano, quindi, si prescrive che la disposizione testamentaria sia stesa sopra un supporto durevole, che avrà per lo più la forma cartacea. La scrittura può provenire sia dal testatore che da un terzo, utilizzando anche mezzi meccanici, lasciando pensare, dunque, alle modalità di confezione del testamento segreto. Unica divergenza, sul punto, rispetto al testamento segreto è data dalla possibile confezione del documento anche dal notaio o dai testimoni, “chance” sicuramente da escludere con riferimento alla forma

42 segreta. In seguito alla scrittura del documento da parte del testatore, la Convenzione richiede che lo stesso dichiari, alla presenza del notaio e di due testimoni, che il documento contiene il suo testamento e che ne riconosca il contenuto. Tale dichiarazione persegue una funzione allo stesso tempo psicologica e di paternità e può provenire anche da un soggetto diverso dal testatore, il quale deve però essere presente a tale adempimento. La non necessaria pronuncia della dichiarazione da parte del testatore consente anche ai soggetti affetti da handicap, quali ad esempio il muto, di avvalersi di tale forma testamentaria, anche se con l’assistenza di uno o più interpreti e di quattro testimoni.

Adempiute le formalità sopra dette, il testamento internazionale così formato richiede la sottoscrizione del suo autore, nonché dei testimoni e della persona abilitata; la sottoscrizione del testatore può essere apposta prima o dopo la dichiarazione di paternità e si parla di “unicità di contesto”38 per le sottoscrizioni degli altri soggetti; con tale ultima locuzione si intende l’impossibilita per il pubblico ufficiale di compiere altri atti nell’intervallo tra la sottoscrizione del testatore e la sua. Con riferimento alla data, la Convenzione prevede la responsabilità del notaio in caso di mancata o erronea indicazione della data; è, invece, valida la data apposta dal testatore nel caso di documento con due date delle quali l’una apposta dal testatore e l’altra dal notaio. Laddove manchi del tutto la data,

38

La locuzione “unicità di contesto” è utilizzata per indicare la fattispecie descritta nell’ultima parte dell’art.605 c.c., con cui si prescrive che le formalità di ricevimento della scheda nel testamento segreto siano fatte dal notaio “ di seguito e senza passare ad altri atti”