Il testamento segreto digitale. 5) Una riflessione aggiunta: l’applicabilità delle nuove tecnologie al testamento internazionale e ai testamenti speciali.
1)
La normativa vigente sull’atto pubblicoinformatico
La normativa vigente nel nostro ordinamento giuridico, relativa al documento informatico e alle varie tipologie di firme elettroniche utilizzate per attribuire paternità allo stesso, non conteneva alcuna disciplina di un
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equipollente informatico dell’atto pubblico di cui all’articolo 2699 e ss. c.c.; la mancanza di una simile normativa aveva fatto sorgere il dubbio circa
l’eventuale incompatibilità tra la disciplina dell’atto pubblico e l’utilizzo di
strumenti informatici e telematici per la sua formazione. Tale dubbio è
venuto meno per effetto della nuova disciplina, introdotta con il d.lgs. 110 del 2010135, con il quale si è novellata la disciplina di settore, ed in particolare la legge notarile136, prevedendo esplicitamente la possibilità di redigere con procedure informatiche l’atto pubblico di cui all’art. 2700 c.c.; la novella coordina la legge notarile con la disciplina in punto di firme elettroniche contenuta nel Codice dell’Amministrazione Digitale.
L’art. 47 bis della legge notarile consente l’impiego delle nuove tecnologie anche nella redazione dell’atto pubblico, conferendo all’atto pubblico informatico gli stessi effetti che la legge riconosce a quello tradizionale. Anteriormente all’entrata in vigore del d. lgs. 110/2010, nessuna norma considerava direttamente la possibilità di redigere un atto pubblico informatico, nonostante l’ordinamento conoscesse la categoriadel documento informatico137, la cui prima comparsa risale alla legge delega n.
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Si tratta del d. lgs. 2/07/2010 n. 110, “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio”, pubblicato nella G.U. il 19/07/2010.
136
Si tratta della legge 16 febbraio 1913, n. 89, sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili, pubblicata nella G.U. il 7 marzo 1913.
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Alcune norme speciali, però, facevano riferimento alla possibilità di un documento informatico pubblico. L’art. 491 bis c.p. in tema di falsità in atti riguardanti documenti informatici pubblici; la l. 537/1993 in tema di conservazione e di esibizione dei documenti amministrativi.
133 59/1997138. Furono così emanati i già citati d.p.r. 513/ 1997 e 445/2000, a
loro volta modificati e assorbiti dal d. lgs. 82/2005. Nonostante il deciso intervento legislativo sopra riassunto, vi era ancora una lacuna nell’ordinamento, che impediva di ricevere in forma digitale un atto pubblico.
La mancanza di coordinamento tra le norme in materia di documento informatico e la legge notarile non consentiva al notaio di applicare le formalità e gli adempimenti richiesti dalla propria normativa professionale. Nonostante, infatti, si debba ribadire l’equivalenza dei supporti idonei a registrare le informazioni espresse in forma scritta, è innegabile che le regole in materia di atto pubblico siano state concepite con solo riguardo al documento cartaceo. Alcune norme della legge notarile apparivano inconciliabili con alcune caratteristiche del documento informatico; i principali ostacoli riguardavano: l’obbligo di ricevere le dichiarazioni delle parti in loro presenza, di dare lettura dell’atto sempre presenti le parti ed i testimoni se intervenuti, nonché le norme in materia di custodia e conservazione degli atti ( si tratta in realtà di ostacoli relativi all’opportunità di trarre il massimo vantaggio da un atto pubblico informatico configurandolo come un atto pubblico a distanza).
Ciò nonostante, in passato, alcuni autori avevano ritenuto possibile redigere un atto pubblico informatico, anche in mancanza di una disciplina di coordinamento tra quella del documento digitale e la legge notarile. Uno
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Tale legge faceva espressamente riferimento ad atti, documenti e contratti, sia pubblici che privati, realizzati con strumenti telematici o informatici, riconoscendone pieno valore agli effetti di legge, rimandando a dei decreti
134 degli argomenti più utilizzati tra chi139 riteneva ammissibile l’atto pubblico
informatico, prendeva spunto da due dati positivi, rispettivamente l’art. 25 Codice dell’Amministrazione Digitale e l’art. 51 legge notarile: il primo consente l’autenticazione di una firma digitale, mentre il secondo permette al notaio di confezionare un atto pubblico senza la sottoscrizione della parte che non sappia o non possa sottoscrivere. Un secondo argomento, sostenuto dallo stesso autore che riteneva ammissibile l’atto pubblico elettronico, riguardava l’interpretazione evolutiva della disciplina in materia di forma degli atti solenni; tale disciplina consentiva la redazione di atti pubblici a macchina e alcuni autori hanno ritenuto di poterne ampliare la portata, ricomprendendovi anche la redazione mediante computer. Era comunque diffusa la convinzione della necessità di un intervento normativo finalizzato ad armonizzare le frammentarie regole allora esistenti140. Il legislatore del 2010 ha previsto una serie di norme volte a coordinare tra loro le formalità della legge notarile e le peculiarità del documento informatico. Egli ha, così, creato una perfetta corrispondenza tra documento cartaceo ed elettronico; quest’ultimo, infatti, può assumere sia valenza di scrittura privata, sia di scrittura privata autenticata, che di atto pubblico. Esistono, però, alcune differenze tra i due tipi di documento, cartaceo e digitale, che dettano la necessità di regole
139
Cfr. G. PETRELLI, Documento informatico, contratto in forma elettronica e
atto notarile, in Notariato, 6, 1997, pag. 567.
140
Cfr. A. BUSANI, E. MACCARONE, Le scritture private telematiche al riparo
135 espressamente dedicate al formato digitale.
La prima distinzione riguarda la differenza di supporto tra forma scritta e digitale; quest’ultima ha bisogno di particolari tipi di sostegno in grado di ospitare la sequenza di bit di cui si compone. I tipi di supporto possono essere floppy, dvd, cd, tutti diversi dal foglio cartaceo e, quindi, inadatti a soddisfare i requisiti richiesti perché si possa formare l’atto notarile. Basti pensare alla sottoscrizione, che non può essere autografa mancando un supporto cartaceo; questa difficoltà è stata superata dal legislatore, ammettendo l’utilizzo delle firme elettroniche regolate nel Codice dell’Amministrazione Digitale. Il notaio, nell’esercizio delle sue funzioni, può utilizzare soltanto la firma digitale, mentre alle parti è consentito sia l’utilizzo della firma digitale sia di quella elettronica, anche se ottenuta dall’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa. Sono due le ragioni per le quali il legislatore ha ritenuto di ammettere anche la firma elettronica costituita dalla digitalizzazione della sottoscrizione: la prima riguarda l’elevato livello di garanzia derivante dalla presenza del notaio che certifica la riconducibilità della firma autografa, successivamente digitalizzata tramite scansione, alla persona intervenuta in atto e la contestualità di tale sottoscrizione141; la seconda parte dal dato della scarsa diffusione tra i cittadini degli strumenti di firma digitale: è, quindi, evidente che, per incentivare la diffusione del documento digitale, si deve consentire
141
Cfr. M. NASTRI, Le opportunità dell’atto pubblico informatico, in Notariato, 5, 2010, pag. 569.
136 a chiunque, seppur privo di un dispositivo di firma elettronica, di potervi fare ricorso.
Nessuna differenza sostanziale, invece, per quanto riguarda la lettura dell’atto in caso di documento digitale; il notaio leggerà dal proprio
computer la versione finale, controllando personalmente gli strumenti
informatici. Regole particolari, invece, sono state dettate in materia di conservazione degli atti digitali, i quali saranno conservati in un archivio informatico predisposto presso il Consiglio Nazionale del Notariato.
Il d. lg. n. 110/2010 ha modificato la legge notarile adattandone il contenuto all’impiego del documento informatico. Ne sono scaturite alcune innovazioni, tra le quali si segnalano particolarmente: la previsione di una nuova tipologia di firma elettronica tramite “l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa della parte”; l’estensione del contenuto dell’autenticazione notarile di sottoscrizioni, alla validità dei certificati di firma utilizzati; l’affidamento al notaio dell’estensione di validità del documento informatico.
Con riferimento alla prima di tali innovazioni, è opportuno ravvisare come il legislatore, tenuto conto della scarsa diffusione tra i cittadini delle firme elettroniche e digitali, abbia cercato di favorire la formazione dell’atto pubblico con modalità informatiche, introducendo la possibilità per le parti di sottoscrivere l’atto con una inedita tipologia di firma elettronica consistente nell’ acquisizione digitale della sottoscrizione autografa della parte. Ciò significa che si dà la possibilità alla parte, non ancora munita di apposito certificato di firma, di avvalersi di una simile
137 agevolazione, resa possibile solo dalla presenza e dall’intervento del notaio; è noto, infatti, che il meccanismo di firma digitale o elettronica qualificata non replica in alcun modo la sottoscrizione tradizionale: non è in alcun modo una acquisizione informatica, una scansione, dei grafemi che compongono il nome e cognome vergati in modo autografo dalla parte; mentre la sottoscrizione autografa viene apposta dalla parte sul documento, una scansione della firma potrebbe, infatti, essere applicata al documento informatico da chiunque. E’ solo la presenza del notaio che ha consentito, dunque, al legislatore di ritenere affidabile, quale manifestazione del consenso, l’acquisizione digitale dei grafemi costituenti la firma della parte142.
La seconda delle sopradette innovazioni consiste invece nell’estendere il contenuto dell’attività di autenticazione del notaio alla validità dei certificati di firma utilizzati; questo è, infatti, quanto indicato all’articolo 47 ter della legge notarile, il quale dispone che “il notaio nell’atto pubblico e nell’autenticazione delle firme deve attestare anche la validità dei certificati di firma eventualmente utilizzati dalle parti”. Il notaio, in altre parole, deve controllare la persistente ed attuale validità temporale del certificato di firma utilizzato dalla parte e l’esistenza di eventuali limiti d’uso o di valore che impediscano alla parte di stipulare un determinato negozio giuridico alla presenza del notaio. Si fa riferimento ai certificati di firma e all’attività di certificazione dei quali si è detto a proposito di firme
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Vedi F. DELFINI, Documento informatico, firme elettroniche e funzione
138 elettroniche e digitali, dovendosi sottolineare che, a differenza della firma tradizionale che è sempre uguale a sé stessa, un soggetto potrà avere più firme elettroniche a lui intestate e diversificate in relazione ai diversi livelli d’uso cui sono destinate: soprattutto in relazione al valore delle transazioni commerciali per le quali sono destinate ad essere adoperate, ma anche in relazione allo status volta a volta ricoperto dal firmatario.
Con l’ultima di tali innovazioni, si allude alla limitata durata di validità del documento informatico, che può comunque essere estesa tramite l’apposizione di una marca temporale in base a quanto previsto all’articolo 1, c.1, lett. bb del Codice dell’Amministrazione Digitale. Infatti, il documento informatico è un documento definito “a scadenza”, non soggetto soltanto ad un eventuale deperimento fisico, ma piuttosto ad un deperimento giuridico, a causa della scadenza della chiave utilizzata per apporvi la firma elettronica o digitale; tale limitazione alla sua validità è funzionale a ridurre al minimo i rischi di contraffazione e alterazione del documento, rischi che sono infatti legati ai tentativi di forzatura della chiave stessa e che potrebbero andare a buon fine dopo una molteplicità di prove. Per evitare la perdita di validità del documento informatico, si prevede allora la possibilità di apporvi una marca temporale, secondo quanto disposto dall’art. 47 del D. P. C. M. 22 febbraio 2013143, il quale prevede che: “La validità di un documento informatico, i cui effetti si
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Si richiama il D.P.C.M. 22 febbraio 2013 “Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali”.
139 protraggano nel tempo oltre il limite della validità della chiave di sottoscrizione, può essere estesa mediante l’associazione di una marca temporale”144.
Il d.lg. n. 110/2010, prevedendo la conservazione degli atti notarili a cura del notaio, che si avvale della struttura ad hoc predisposta e gestita dal Consiglio Nazionale del Notariato, implicitamente pone a carico del notaio anche le attività di estensione di validità del documentoinformatico, cui abbia preso parte sia quale autore e redattore, sia quale pubblico ufficiale autenticante.
L’articolo 1 del d.lgs.110/2010 ha inserito nella legge notarile gli articoli 47 bis e ter. Il primo comma dell’articolo 47 bis dispone che all’atto pubblico di cui all’articolo 2700 c.c., laddove redatto con modalità informatiche, si applicano le disposizioni della legge notarile, in tal modo equiparando gli effetti giuridici dell’atto pubblico informatico e della scrittura privata autenticata formata con strumenti informatici, al corrispondente documento cartaceo.
Il successivo articolo 47 ter dispone, invece, che ” le norme per la formazione e conservazione degli atti pubblici e delle scritture private autenticate cartacee contenute nella legge notarile, si applicano anche agli atti informatici, solo se compatibili”; il secondo comma di tale articolo
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Il D.P.C.M. 22 febbraio 2013 così rispettivamente definisce validazione temporale e marca temporale: validazione temporale, il risultato della procedura informatica, con cui si attribuisce, ad uno o più documenti informatici, un riferimento temporale opponibile ai terzi. Marca temporale,
140 prevede che l’atto pubblico informatico deve essere ricevuto in conformità a quanto previsto dall’art. 47 per il documento cartaceo. La novella, nel disporre che “l’atto pubblico informatico è ricevuto in conformità a quanto previsto dall’art. 47 ed è letto dal notaio mediante l’uso e il controllo personale degli strumenti informatici”, sembra indicare che l’atto notarile debba essere ricevuto dal notaio in presenza delle parti e che sia necessaria la presenza di due testimoni, se anche solo una delle parti non sappia o non possa leggere e scrivere.
Passando all’esame della compatibilità delle norme relative agli atti pubblici in forma cartacea, vanno segnalati alcuni casi di possibile conflitto. Una prima ipotesi di conflitto è data dagli articoli 48 e 51 della legge notarile i quali così rispettivamente dispongono: nel caso in cui una delle parti non sappia leggere e scrivere è necessaria la presenza di due testimoni; la parte che non sappia leggere e scrivere deve dichiarare la causa che glielo impedisce e il notaio deve fare menzione di tale dichiarazione nell’atto. Tuttavia, potrebbe accadere che il comparente, non analfabeta e che sia in grado di leggere l’atto, possa apporre la firma digitale a un atto, anche se temporaneamente o permanentemente impossibilitato ad apporre la sottoscrizione autografa; infatti, per apporre la firma digitale bisogna semplicemente essere in grado di inserire il codice identificativo personale (PIN) in un elaboratore elettronico. Quindi, laddove il comparente non analfabeta e in grado di leggere l’atto, possa sottoscrivere digitalmente un atto anche se temporaneamente o permanentemente impossibilitato ad apporre la sottoscrizione autografa,
141 l’articolo 48 potrà essere interpretato nel senso che non è necessaria la presenza dei testimoni145.
Ulteriore riflessione merita il principio dell’immaterialità dell’atto pubblico, introdotto con la riforma in commento; il problema è costituito dalla dematerializzazione dei documenti e dalla loro redazione e trasmissione in forma elettronica, nonché dal pericolo di non vedere garantiti i requisiti formali e sostanziali dell’atto proveniente da un pubblico ufficiale. Uno dei rischi che potrebbero derivare dalla dematerializzazione dei documenti elettronici è stato evidenziato dal legislatore nell’articolo 68 bis della legge notarile che dispone che siano stabilite le regole tecniche per il rilascio su supporto informatico della copia esecutiva. Infatti, un atto pubblico informatico munito di formula esecutiva potrebbe essere duplicato e il duplicato risulterebbe identico all’originale, non essendo possibile distinguere l’originale dalla copia; ciò andrebbe a porsi in contrasto con l’art. 476 c.p.c., il quale dispone che non possa spedirsi, senza giusto motivo, più di una copia in forma esecutiva alla stessa parte.
Con riferimento ai problemi relativi all’unicità dell’originale, è opportuno aprire una piccola parentesi sulla normativa vigente in materia di copia informatica di documento cartaceo e copia cartacea di documento informatico. La novella della legge notarile ad opera del d. lg. 110/2010, insieme alle modifiche del d. lg. 82/2005 (c.d. Codice dell’Amministrazione
145
Cfr. A. PELOSI, Commento all’art. 47 ter legge notarile, in L’atto pubblico
142 digitale) di cui al d. lg. 235/2010146, ridisegna la disciplina del rilascio di
copie di documenti; si fa riferimento, in particolare, al rilascio di copie informatiche e di copie cartacee sia di documenti informatici che di documenti cartacei. Il legislatore non si è limitato ad introdurre la dematerializzazione dell’originale del documento pubblico (c.d. atto pubblico informatico), ma ha anche stabilito la disciplina che consente la formazione di copia autentica su supporto informatico sia di documento originale che di copia certificata conforme, a loro volta redatti su supporto cartaceo o su supporto informatico147.
Per “copia” si intende un documento di secondo grado, risultato del procedimento di riproduzione fedele e integrale del documento originale, e sul quale è apposta l’attestazione della conformità all’originale da parte del pubblico ufficiale deputato al rilascio della copia medesima148. Il concetto di copia ed i requisiti che la stessa deve avere non mutano in base alla natura informatica e digitale del supporto sul quale la copia è rilasciata; conta rilevare che la novella del 2010 non ha introdotto
ex novo la copia digitale, ma ha inserito nell’ordinamento del notariato una
disciplina di dettaglio rispetto a quanto già disciplinato dal Codice dell’Amministrazione Digitale. Infatti, il d. lg. 235/2010 ha introdotto due
146
Si fa riferimento al d. lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, “Modifiche e integrazioni al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell’amministrazione digitale, a norma dell’art. 33 della legge 69/2009.
147
Cfr. M. NASTRI, Le opportunità dell’atto pubblico informatico, in Notariato, 2010, pag. 566-569.
148
Vedi S. EVANGELISTA, Copia, collazione e riproduzione di atti e documenti, in
143 definizioni: quella di “copia informatica di documento analogico”, come documento informatico avente contenuto identico a quello del documento analogico da cui è tratto; e quella di “copia informatica di documento informatico”, come documento informatico avente contenuto identico a quello del documento da cui è tratto su supporto informatico con diversa sequenza di valori binari.
Il d. lg. 235/2010 ha introdotto nel Codice dell’Amministrazione Digitale alcune importanti novità che, tuttavia, non sembrano ancora consentire di superare tutte le problematiche; tale decreto ha infatti introdotto nel Codice sopra citato l’art. 23 bis il quale così dispone: “ i duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico del documento informatico da cui sono tratti, se prodotti in conformità alle regole tecniche di cui all’art. 71 Codice dell’Amministrazione Digitale. Il secondo comma dello stesso articolo fa riferimento, invece, alle copie e agli estratti informatici del documento informatico; queste, se prodotte in conformità alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell’originale da cui sono tratte, se la loro conformità all’originale è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato o se la conformità non è espressamente disconosciuta. Nel Codice dell’Amministrazione digitale è stata inserita la definizione di “duplicato informatico”, come documento informatico ottenuto mediante la memorizzazione, sullo stesso dispositivo o su dispositivi diversi, della medesima sequenza di valori binari del documento originario.
144 Come prevede il nuovo art. 68 ter della legge notarile, il notaio può rilasciare copie informatiche degli atti da lui conservati anche se redatti su supporto cartaceo e, parimenti, copie cartacee degli stessi atti, anche se informatici; copie autentiche che conserveranno lo stesso valore dell’originale indipendentemente dal supporto utilizzato, per effetto della regola della conservazione del medesimo originale nella raccolta degli atti del notaio stesso. La nuova formulazione dell’art. 73 della legge notarile riconosce, invece, al notaio la possibilità di attestare la conformità all’originale di copie, eseguite su supporto informatico o cartaceo, di documenti formati su qualsiasi supporto ed a lui esibiti in originale o copia conforme; quindi, al notaio è consentito il rilascio di copie tratte
indifferentemente dagli originali o da copie conformi. In presenza di un documento cartaceo, o in generale analogico149,
il notaio è ora legittimato all’esecuzione di una copia informatica e, viceversa, di fronte ad un documento informatico è ora legittimato al rilascio di copia cartacea. Quanto alle modalità da osservare per l’esecuzione di tali copie, occorre coordinare la normativa notarile in tema di copie con quella particolare sulle copie di atti e documenti informatici. Facendo riferimento alle modalità di firma dell’atto notarile, è necessario prendere in considerazione le varie tipologie di firme che consentono alle parti di sottoscrivere l’atto pubblico informatico. A
149
Il d. lg. 235/2010 ha introdotto la definizione di documento analogico quale: “la rappresentazione non informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”, in sostituzione dell’espressione “documento cartaceo”.
145 riguardo, si richiama l’art. 52 bis della legge notarile, introdotto ex novo dal