La separazione tra una Bad Bank ed una Good Bank

In modo analogo alla Bridge Bank viene disciplinata la Bad bank, che si differenzia dal modello di risoluzione precedente, in quanto le regole applicabili per la cessione dei beni e dei diritti dell’ente sottoposto a risoluzione sono diverse. Questo strumento consente all’autorità di risoluzione di cedere ad una società veicolo, di proprietà pubblica, il complesso delle attività o diritti deteriorati o di difficile valutazione dell’ente in risoluzione, o anche dell’ente ponte, per permettere il salvataggio delle parti “sane” del patrimonio108.

Onde evitare un indebito vantaggio attraverso l’uso di questo strumento è previsto che possa essere utilizzato solo in combinazione con un altro strumento e solo se la liquidazione ordinaria di tale attivo risulti difficoltosa o nel caso in cui crei panico all’interno del mercato finanziario. In particolare, l’utilizzo della Società veicolo per far confluire tali attività avviene solo al verificarsi di uno dei seguenti presupposti:

a) Condizioni di mercato che consentano la liquidazione di diritti e attività, che in caso di una procedura concorsuale potrebbero avere effetti negativi;

b) La cessione è necessaria, in quanto garantirebbe il corretto funzionamento dell’ente sottoposto a risoluzione o dell’ente ponte;

c) La cessione è necessaria per massimizzare i proventi ricavabili dalla liquidazione. La cessione può avvenire con un importo simbolico: può consistere in titoli di debito o può addirittura mancare109. L’obiettivo dell’autorità di risoluzione nell’utilizzo di questo strumento è quello di separare le sorti dell’attività dell’intermediario con quelle di alcune parti del suo patrimonio che risultino di difficile trattamento; non essendo, perciò, interessate le ragioni della classe degli azionisti l’eventuale corrispettivo della cessione sarà appannaggio dell’entità giuridica.

Inoltre, l’Asset management vehicle deve essere una società di proprietà pubblica, deve essere sotto il controllo dell’Autorità di risoluzione e deve essere costituita al fine di ricevere parte delle attività, diritti e passività di un ente in risoluzione o di un ente ponte.110

108 _{Art. 46, d.lgs. n.180/2015.}

109 _{E. GAUDENZI, Il bail in: il recepimento della direttiva europea 2014/59/UE, Primiceri Editore, 2016.} 110 _{Fonte: www. corrieredelmezzogiorno.corriere.it.}

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Il suo obiettivo è quello di trattare l’attivo deteriorato e ottenere dalla sua vendita un importo maggiore possibile; inoltre, un altro vantaggio che viene raggiunto con l’utilizzo di questo importante strumento di risoluzione consiste nel fatto di non immettere nel mercato asset deteriorati, depressi, che potrebbero influenzare altri intermediari qualora ne entrassero in contatto; sarebbe come liberarsi di un male non estinguendolo, ma facendolo circolare nel settore, scaricandolo su altre entità.

Una volta stabilito l’utilizzo di questo strumento l’autorità di risoluzione deve stabilire il corrispettivo al quale vengono cedute le attività, passività e diritti alla società veicolo tenendo in debita considerazione il principio di concorrenza e la disciplina sugli aiuti di Stato. I soci non possono opporsi alla cessione e, in aggiunta, non è previsto il loro consenso.

In particolare, le Autorità di risoluzione non hanno l’obbligo di trasferire il patrimonio dell’ente in risoluzione in un’unica soluzione ma possono effettuare la cessione delle attività, passività e diritti in più volte e possono anche procedere al ritrasferimento; viene inoltre stabilito l’obbligo dell’ente in risoluzione di riprendere tali elementi in due diverse occasioni: quando il ritrasferimento è previsto dallo strumento mediante il quale è avvenuta la cessione e quando tali attività, passività e diritti non rientrano tra quelli previsti oggetto di cessione o non ne rispettano le condizioni per la cessione.111

In riferimento al funzionamento della società veicolo, così come avviene per l’ente ponte, è l’autorità di risoluzione che approva il contenuto degli atti costitutivi della società veicolo, nomina o approva il suo consiglio di amministrazione e l’organo di controllo; per di più approva e decide la remunerazione dell’organo di amministrazione stabilendone anche le responsabilità ed approva, infine, la strategia e il piano di rischio del veicolo112. Come specificato in precedenza lo strumento della bad bank può essere utilizzato solo qualora la liquidazione degli asset possa comportare un effetto negativo sui mercati finanziari. In questo senso l’ABE113, specificando che le autorità di risoluzione non dovrebbero prendere in riferimento il deterioramento della qualità degli asset né malfunzionamenti dei mercati come requisiti per poter accedere a tale strumento, dispone

111 _{G. BOCUZZI, L’Unione Bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione della crisi bancarie,} Bancaria Editrice, 2015.

112 _{G. BOCUZZI, L’Unione Bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione della crisi bancarie,} Bancaria Editrice, 2015.

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alcuni elementi ai quali le autorità di risoluzione dovranno porre attenzione. In particolare, le turbolenze del mercato si devono misurare in riferimento ai seguenti indicatori:

a) lo sviluppo delle condizioni di liquidità dei mercati in relazione a tali attività o a classi di attività comparabili;

b) se tali attività o classi di attività comparabili sono state classificate come deteriorate a fini contabili e se sono stati effettuati accantonamenti da parte degli enti per tali attività;

c) perdite manifestatesi e flussi di cassa instabili in tali attività;

d) alta volatilità dei prezzi rispetto al mercato in generale, in particolare differenze di prezzo insolitamente elevate tra diversi mercati che mostrano di norma un andamento identico.

L’impatto della vendita di tali elementi, secondo l’ABE, deve essere valutato considerando le dimensioni dei mercati interessati, l’impatto sui prezzi che potrebbe avere la liquidazione e i tempi previsti per tale misura secondo le ordinarie procedure di insolvenza. Analogamente deve essere effettuata anche un’analisi sulla situazione dei mercati finanziari in cui andrebbero a confluire tali elementi deteriorati per valutare il rischio sistemico prendendo in considerazione la significatività di tali elementi, il numero di enti che soddisfano i requisiti per l’intervento precoce, se la vendita può provocare un contagio o se possa, invece, comportare un aumento dei prezzi di finanziamento a breve o medio termine per tali enti.

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3.2.

In prospettiva going concern

Le misure di risoluzione, secondo la soluzione going concern, costituiscono l’innovazione principale del nuovo sistema di gestione della crisi, in quanto mirano a tradurre in pratica il principio cardine del nuovo quadro normativo, secondo il quale alla copertura delle perdite della banca insolvente o quasi insolvente devono concorrere innanzitutto gli azionisti e i creditori. Tale innovazione riduce i fenomeni di moral hazard ed accresce l’incentivo degli investitori ad esercitare un adeguato monitoraggio sugli intermediari. Il bail in costituisce, quindi, l’istituto giuridico, unitamente al potere di svalutazione degli strumenti di capitale, che la direttiva ha introdotto nell’ordinamento Europeo per realizzare l’obiettivo della partecipazione dei creditori e degli azionisti alla copertura delle perdite e alla ricapitalizzazione della banca insolvente114_.

3.2.1. Il Bail in

Lo strumento del bail in costituisce il meccanismo per l’esercizio, da parte dell’Autorità di risoluzione, dei poteri di svalutazione e di conversione in relazione alle passività di un ente soggetto a risoluzione115_.

La motivazione riguardo l’inserimento di tale innovazione da parte del Legislatore comunitario risiede nel conseguimento dell’obiettivo del burden sharing all’interno dell’intermediario per la copertura delle perdite e la sua contestuale ricapitalizzazione. Si tratta di un regime speciale, che consente la cancellazione degli strumenti di capitale e la cancellazione o conversione in capitale di tutti o parte dei debiti non garantiti della banca in crisi, senza una formale dichiarazione di insolvenza ed allo scopo di evitare la chiusura della banca, per ristabilire l’ordinaria dotazione patrimoniale, in linea con i requisiti patrimoniali116_.

L’obiettivo principale del bail in è la ricapitalizzazione della banca, per consentire a quest’ultima di continuare ad operare in un regime going concern. Tale prospettiva, per molte istituzioni di grandi dimensioni, rappresenta l’unica soluzione applicabile in

114 Definito dall’art.2 della direttiva 2014/59/UE. 115 _{Art. 43, della Direttiva 2014/59/UE.}

116 _{P. TUCKER, resolution of large and complex financial institution - the big issue, Commissione Europea, 19 marzo} 2010.

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presenza di difficoltà a realizzare la vendita totale o parziale del complesso aziendale senza il supporto pubblico. In particolare, la finalità del bail in viene rafforzata dalla previsione che obbliga l’organo di amministrazione dell’ente a presentare all’autorità di risoluzione un piano di riorganizzazione aziendale che contempli le azioni e le misure necessarie per ristabilire l’equilibrio economico e finanziario dell’intermediario nel lungo periodo. Inoltre, l’operazione del bail in può essere funzionale al trasferimento di passività, previo haircut, ad una bridge bank. In tale ipotesi, lo scenario non vede la continuità dell’ente sottoposto a risoluzione, in cui la parte residua dopo il trasferimento ad una banca ponte o ad un veicolo di gestione verrà liquidata secondo le ordinarie procedure117. Tuttavia, non tutte le passività possono essere oggetto di svalutazione, quelle che risiedono in tale categoria sono denominate passività bail-inable118_{, e sono per esempio i depositi protetti,} le passività garantite, qualsiasi passività sorta in virtù di un rapporto fiduciario tra l’ente o l’entità e un’altra persona (in quanto beneficiario), o passività nei confronti di uno dei soggetti seguenti: un dipendente, un creditore, sia esso fornitore o impresa commerciale, autorità tributarie e previdenziali, a condizione che si tratti di passività privilegiate, sistemi di garanzia dei depositi derivanti dai contributi dovuti a norma della direttiva.119

La motivazione che risiede dietro queste esclusioni si ritrova nella impossibilità di assoggettare, anche a livello parziale, tali passività alla disciplina del bail in facendo in modo che i soggetti in questione debbano essere integralmente rimborsati. Le esclusioni operate dal Legislatore comunitario sono disposte per tutelare, a vario titolo, alcuni creditori e anche i dipendenti dell’intermediario. In particolare, vengono escluse dalla direttiva le passività verso il fisco principalmente perché se fossero state ammesse si sarebbe realizzato una forma di bail out indiretto.

Inoltre, assume particolare importanza la questione relativa alla sopportazione delle perdite, in cui viene definito un ordine gerarchico di priorità non tassativo, che vede al primo posto gli azionisti, seguiti dai titolari di capitale primario e successivamente i titolari di capitale di secondo livello, i creditori chirografari, le passività non garantite, depositi interbancari con scadenza originaria superiore a sette giorni, i depositi delle grandi imprese

117 _{G. BOCUZZI, L’Unione Bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione della crisi bancarie,} Bancaria Editrice, 2015.

118 Vengono definiti dall’art. 43, paragrafo 2, della direttiva 2014/59/UE.

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che eccedono la copertura del fondo di garanzia dei depositi e infine gli ultimi colpiti sono i depositi di persone fisiche o di piccole e medie imprese e i depositi protetti.

Per quanto riguarda, invece, il meccanismo relativo alle esclusioni facoltative (parziali o totali), esso risulta più articolato, poichè in primo luogo alle Autorità di vigilanza viene lasciata la discrezionalità di decidere se escludere eventuali passività dall’haircut o dalla conversione in capitale, per assicurare la continuità delle funzioni essenziali o per evitare situazioni di contagio. Tuttavia, è importante che l’Autorità di vigilanza nell’assumere tale decisione tenga conto del principio che ad essere incisi dalle perdite siano in primis gli azionisti e poi, in generale, i creditori della banca in base all’ordine gerarchico predefinito, deve tenere contro, inoltre, del livello della capacità di assorbimento delle perdite che residua nella banca dopo l’esclusione discrezionale di alcune passività assoggettabili e della necessità di mantenere risorse adeguate per il finanziamento della risoluzione. In secondo luogo, l’utilizzo della facoltà di dar corso ad esclusioni facoltative è peraltro legato alla possibilità di aumentare il bail in a carico delle altre passività assoggettabili, sempre nel rispetto del principio no creditor worse-off principle120_{. In alternativa, nel caso} in cui le perdite non siano trasferite completamente ad altri creditori, il fondo di risoluzione può erogare una contribuzione alla banca, con la finalità di coprire le perdite non assorbite dalle passività assoggettabili a bail in e ripianare il deficit patrimoniale, nonché per acquistare azioni o altri strumenti di capitale della banca in risoluzione, ai fini di ricapitalizzazione della stessa121_.

Più specificatamente il meccanismo del bail in può essere applicato secondo diverse modalità e conseguenze, che possono essere positive o negative. Gli effetti positivi derivano dal fatto che sono gli investitori e i creditori dell’impresa a coprire le perdite derivanti dall’insolvenza, e non i contribuenti; per quanto riguarda quelli negativi possono determinarsi in termini di possibile aumento del costo del funding e di rischio di bank run.122

120 _{G. BOCUZZI, L’Unione Bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione della crisi bancarie,} Bancaria Editrice, 2015.

121 _{G. BOCUZZI, L’Unione Bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione della crisi bancarie,} Bancaria Editrice, 2015.

122 _{G. BOCUZZI, L’Unione Bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione della crisi bancarie,} Bancaria Editrice, 2015.

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Tuttavia, per rendere efficace ed effettiva la capacità di risoluzione del bail in, la direttiva stabilisce che gli intermediari siano tenuti a rispettare un requisito minimo di fondi propri e passività bail-inable allo scopo di assicurare un’adeguata capacità di copertura delle perdite ed evitare che le banche possano cambiare la composizione del proprio passivo a favore di passività escluse. Tale soluzione, di fatto, introduce una regola ulteriore sul capitale regolamentare in termini di MREL, misurando la capacità della banca di assorbimento delle perdite.123 _{Tale regola mira a stabilire, in regime di bail in, la capacità} di assorbimento delle perdite quando la banca si avvicina alla soglia di insolvenza. Per quanto concerne l’applicazione del medesimo requisito alle istituzioni sistematicamente rilevanti, esso mira a facilitare la loro ricapitalizzazione in caso di insolvenza ed a ridurre l’onere a carico dei contribuenti.

Tuttavia, per quanto riguarda le passività assoggettabili a bail in, a breve subiranno una variazione poiché l’associazione bancaria italiana ha chiesto una modifica per quanto riguarda la retroattività del bail in. In particolare, tale modifica risiede nell’introduzione delprincipio del non coinvolgimento di determinati strumenti finanziari, nello specifico i Bond Senior, emessi prima del primo gennaio 2016; inoltre, l’iniziativa dell’ABI va ad integrare altre proposte di modifica già avanzate, come la richiesta di prevedere una fase di “grandfathering” delle banche italiane all’introduzione del requisito del Mrel.

Un’ulteriore modifica riguarda l’introduzione di una clausola che vada a tutelare anche gli obbligazionisti, e non solo per i correntisti e i depositanti; più in particolare, è stato proposto una maggiore tutela sia per tutti i depositi sia per le obbligazioni senior, omogeneizzando, da un lato, la gerarchia dei titoli da colpire in caso di crisi bancaria ed introducendo, dall’altro, una nuova tipologia di titoli (senior non preferred debt) che verrebbero colpiti prima delle obbligazioni senior124_{. Tali titoli vengono già ampiamente} utilizzati dal 2016 in Francia e dal 2017 anche in Spagna e Belgio dalle banche “significative” e, in particolare, da quelle di rilevanza globale.

123 _{Nella versione finale della BRRD, all’art.39 comma 1, non è stabilita una soglia di riferimento, ma la valutazione} deve essere fatta caso per caso e il requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili al bail in è espresso in percentuale del totale di fondi propri della Banca. Nella sostanza c’è una convergenza tra MREL e LAC come requisito patrimoniale aggiuntivo.

124 _{LEMBO M., Il panorama del bail in si arricchisce del nuovo art. 12 bis del TUB, Rivista di Diritto Bancario,} 2018.

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In particolare, questi strumenti possono essere collocati solo presso gli investitori qualificati, in modo da tutelare la clientela con conoscenze finanziarie meno avanzate, soprattutto le famiglie, e costituiranno un cuscinetto del capitale di terzo livello.

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