Lavoro supplementare, straordinario e clausole elastiche (art. 6)

L’art. 6 del d.lgs. n. 81/2015 sostituisce le norme contenute nell’art. 3 del d.lgs. n. 61/2000 modificandone la rubrica (ridotta a Lavoro supplementare,

lavoro straordinario, clausole elastiche dopo la cancellazione dell’iniziale

ri-ferimento alle Modalità del rapporto a tempo parziale). L’attenzione del legi-slatore (e, di conseguenza, dei commentatori), nel corso del tempo, è sempre stata catalizzata dallo specifico tema, evidenziando che è con riguardo alla ge-stione delle flessibilità temporali che si sono manifestate le tensioni più impor-tanti nel rapporto tra fonte legislativa e contratto e le più evidenti torsioni con riguardo al rapporto tra autonomia collettiva e autonomia individuale. Tale at-tenzione appare confermata anche dal Governo in carica in sede di attuazione della delega prevista dalla l. 183/2014: ad una prima versione del testo dell’art. 6 più conservativa rispetto alla disciplina in vigore, ne segue una diversa che amplia lo spettro delle possibilità offerte al datore di lavoro di ricorrere a mo-dalità flessibili ed elastiche del lavoro a tempo parziale. La stessa rubrica tra la prima e la seconda versione del disegno di legge cambia tanto da arrivare a perdere le clausole flessibili assorbite nelle più estese clausole elastiche. Rispetto alla gestione della flessibilità temporale, il sistema costruito dal legi-slatore – dal 2000 in poi – è usualmente descritto come a c.d. “doppia chiave”, nel senso che alla contrattazione collettiva (prima chiave) era rimessa la valu-tazione e l’autorizzazione della flessibilità da introdurre nel rapporto, mentre alla contrattazione individuale (seconda chiave) era rimessa la manifestazione del consenso ultimo¹⁷. Ai soggetti sindacali individuati nell’art. 1, comma 3, erano indirizzati numerosi rinvii che si collocavano, quasi integralmente,

16 R.VOZA, Il lavoro a tempo parziale e il regime delle incompatibilità, in M.T.CARINCI, U.

CARABELLI (a cura di), Il lavoro pubblico in Italia, Cacucci, 2010, 259.

17 A.BOSCATI, S.FERRARIO, Il lavoro a tempo parziale, in F.CARINCI, A.PIZZOFERRATO (a

punto, nell’area della c.d. flessibilità temporale della prestazione a tempo ri-dotto.

Questo sistema ampiamente modificato, a fasi alterne, nel corso del tempo¹⁸, risulta definitivamente superato a seguito delle modifiche del 2015 che si fon-dano su due scelte di fondo: la generalizzazione della fattispecie lavoro a tem-po parziale (senza distinzioni tra orizzontale e verticale); il conseguente ade-guamento del funzionamento dei meccanismi della flessibilità oraria che per-dono le barriere concettuali che ne consentivano la storica differenziazione (elasticità/flessibilità, lavoro supplementare, lavoro flessibile).

Dal 2015 anche il lavoratore a tempo parziale orizzontale può, in buona so-stanza, effettuare prestazioni di lavoro straordinario prima precluse come con-ferma il testo dell’art. 6, comma 3, nel senso che nel rapporto di lavoro a tem-po parziale è consentito lo svolgimento di prestazioni di lavoro straordinario, così come definito dall’art. 1, comma 2, lett. c, del d.lgs. n. 66/2003.

Nell’impossibilità di tracciare con compiutezza le numerose modifiche inter-venute sul disposto e al fine limitato di comprendere l’impatto delle modifiche del 2015, ci si limita a segnalare i contenuti della disposizione abrogata (art. 3, d.lgs. n. 61/2000) a partire dalla coppia di interventi legislativi più recenti che, conviene ricordarlo, si applicava già in passato sia al lavoro pubblico che al lavoro privato¹⁹.

Ci si riferisce, in particolare, alla l. 12 novembre 2011, n. 183, Disposizioni

per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2012), all’art. 22, comma 4, è intervenuta proprio «al fine di

incenti-vare l’uso del contratto di lavoro a tempo parziale», abrogando le lett. a e b del comma 44 della l. n. 247/2007. Dalla data di entrata in vigore della l. n. 183/2011 (pubblicata in GU il 14 novembre 2011) riacquistano efficacia le di-sposizioni del 2003 (art. 3, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 61/2000, modificato dall’art. 46 del d.lgs. n. 276/2003) dedicate alle clausole c.d. flessibili e alle clausole c.d. elastiche del contratto di lavoro a tempo parziale. Il sistema della c.d. doppia chiave, reintrodotto nel 2007, risultava definitivamente soppresso nel 2011 insieme alle norme – più volte modificate – che subordinavano l’ammissibilità di tali clausole alla contrattazione collettiva, confermando il

18 Per una recente rassegna delle modifiche, L.FIORILLO, Le nuove regole in materia di

con-tratto a tempo determinato, lavoro somministrato, apprendistato e lavoro a tempo parziale: un contributo per un uso corretto della flessibilità in entrata, in L.FIORILLO, A.PERULLI (a cura di), La riforma del mercato del lavoro, Giappichelli, 2014, 66.

19 Si legga la recente Cass. 4 dicembre 2014, n. 25680, in D&G, 2014, 5, con nota di M.S

COF-FERI, Il CCNL non può stabilire quello che vuole, che dichiara nulla la clausola del contratto

collettivo in contrasto con disposizione imperativa di legge per un caso di part-time a chiamata nel periodo nel quale era in vigore il d.l. 726/1984.

testo previgente che consentiva alle parti individuali del contratto di concorda-re clausole concorda-relative alla variazione della collocazione temporale della pconcorda-resta- presta-zione lavorativa.

Dal novembre 2011, quindi, la funzione autorizzatoria riconosciuta alla sola contrattazione collettiva viene cancellata nuovamente e si torna al sistema di relazione tra autonomia individuale e collettiva pensato nel 2003. Come è stato scritto con riguardo alle clausole elastiche e flessibili²⁰, le «tappe del 2000, 2003, 2007 e 2011 possono essere considerate come dei corsi e ricorsi storici sulla questione della necessaria previsione collettiva per il valido inserimento di queste clausole nei contratti individuali di lavoro». Certi che il «ritorno fa parte di un generale processo di riassetto degli equilibri che tendono ad incen-tivare (nella volontà dichiarata dal legislatore) l’utilizzo del part-time, senza che tuttavia si possa comprendere adeguatamente come mai la questione della competenza esclusiva della contrattazione collettiva in materia di clausole ela-stiche e flessibili sia ritenuta decisiva a tal punto da parte del legislatore da meritare ben quattro versioni normative diverse, uguali e contrarie a due a due, nell’arco di soli dodici anni di legislazione».

Il legislatore del 2015 non reintroduce la funzione autorizzatoria del contratto collettivo; interviene, invece, per ridurre l’impatto della funzione regolativa del contratto collettivo, alquanto marginalizzato nell’intervento sul lavoro ad orario ridotto²¹.

Queste premesse rendono più facile comprendere perché l’art. 6 del d.lgs. n. 81/2015 si limiti a ribadire il rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi (in modo ampio e generico, di un contratto collettivo di qualunque livello) se esistenti, che mantengono una naturale funzione regolativa del rapporto a tem-po parziale; ma anche l’aggiunta che – in assenza – si conferma la facoltà del datore di lavoro di richiedere lo svolgimento di prestazioni supplementari e straordinarie per ogni tipologia di lavoro part-time regolate direttamente dal legislatore. Per lavoro supplementare s’intende quello svolto oltre l’orario concordato fra le parti anche in relazione alle giornate, alle settimane o ai me-si. Se un contratto collettivo eventualmente esiste, si applicherà il contratto; nel caso in cui il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro non disci-plini il lavoro supplementare, il datore di lavoro potrà richiedere al lavoratore lo svolgimento di prestazioni di lavoro supplementare in misura non superiore

20 A.OCCHINO, Orari flessibili e libertà, in RIDL, 2012, n. 1, I, 190, che si interroga anche

sul-la mancata abrogazione delsul-la lett. c del comma 44, art. 1, l. n. 247/2007.

21 Scontato che il contratto collettivo, nella specifica materia, non possa ripetere le

disposizio-ni generali di legge, ma debba precisare le esigenze aziendali che legittimano il lavoro sup-plementare: cfr. Cass. 14 settembre 2009, n. 19771, in MGC, 2009.

al 25% delle ore di lavoro settimanali concordate. La clausola di disponibilità risulta sostituita da una disposizione che vincola il rifiuto del lavoratore e della lavoratrice: possono rifiutare la richiesta di svolgimento solo se sorretto (o giustificato, come si esprime la norma) da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale. In questo caso, il lavoro sup-plementare è retribuito con una maggiorazione del 15% della retribuzione ora-ria globale di fatto, comprensiva dell’incidenza della retribuzione delle ore supplementari sugli istituti retributivi indiretti e differiti²².

Impianto strutturalmente modificato anche per il lavoro straordinario consenti-to nel rapporconsenti-to di lavoro a tempo parziale, senza specificazione alcuna, e, quindi, per ogni tipologia di lavoro a tempo parziale possibile, nel lavoro pri-vato e pubblico (al quale non si applicano solo i commi 2 e 6 dell’art. 6, si ve-da infra, § 9). Il comma 3 dell’art. 6 si limita a rinviare al d.lgs. n. 66/2003 che definisce il lavoro straordinario come quello prestato oltre l’orario normale di lavoro, non chiarendo il complessivo trattamento che, del resto, non può che sfumare nella nuova regolazione delle clausole elastiche. A differenza del re-cente passato e a differenza della stessa prima versione del disegno di legge, le clausole elastiche si qualificano per ogni generale variazione della disponibili-tà del lavoratore e della lavoratrice, sia della collocazione oraria così come ogni variazione in aumento del lavoro a tempo parziale.

In effetti, nel rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi (in senso ampio e generico, come supra, di un contratto collettivo di qualunque livello), se esi-stenti, le parti del contratto di lavoro a tempo parziale possono pattuire, per iscritto, clausole elastiche relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa ovvero relative alla variazione in aumento della sua durata; il prestatore di lavoro ha diritto a un preavviso di 2 giorni lavorati-vi, fatte salve le diverse intese tra le parti, nonché a specifiche compensazioni, nella misura ovvero nelle forme determinate dai contratti collettivi.

Nel caso in cui il contratto collettivo applicato al rapporto non disciplini le clausole elastiche queste possono essere pattuite per iscritto dalle parti avanti alle commissioni di certificazione, con facoltà del lavoratore di farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro. Le clausole elastiche prevedono, a pena di nullità, le condizioni e le modalità con le quali il datore

22 Per un caso regolato dalla disciplina antecedente alle modifiche del d.lgs. n. 276/2003, App.

Milano 29 aprile 2004, in D&L, 2004, n. 2, 381, con nota di V.FERRANTE, Lavoro

supplemen-tare nel part-time: conseguenze per il superamento dei limiti contrattuali, ha riconosciuto una maggiorazione del 50% per il lavoro supplementare prestato oltre il limite annuo previsto dal CCNL.

di lavoro, con preavviso di 2 giorni lavorativi, può modificare la collocazione temporale della prestazione e variarne in aumento la durata, nonché la misura massima dell’aumento, che non può eccedere il limite del 25% della normale prestazione annua a tempo parziale²³. Le modifiche dell’orario di cui al secon-do periosecon-do comportano il diritto del lavoratore ad una maggiorazione del 15% della retribuzione oraria globale di fatto, comprensiva dell’incidenza della re-tribuzione sugli istituti retributivi indiretti e differiti.

Il successivo comma 7 dell’art. 6 ripropone con modifiche di sistema i conte-nuti del comma 3-bis aggiunto all’art. 3 (abrogato) da parte della l. n. 92/2012, il secondo intervento più recente che ha modificato il testo dell’abrogato d.lgs. n. 61/2000. L’ulteriore aggiustamento della disciplina del 2000 effettuato nel 2012 era sempre legato alle clausole flessibili e elastiche. Il comma 20 dell’art. 1 disponeva che «all’articolo 3 del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61» che determinava i contenuti necessari dei contratti collettivi in materia di clau-sole flessibili ed elastiche²⁴, ha aggiunto un comma 3-bis relativo alle «condi-zioni e modalità che consentono al lavoratore di richiedere l’eliminazione ov-vero la modifica delle clausole flessibili e delle clausole elastiche stabilite ai sensi del presente comma». Al successivo comma 9 relativo al consenso del lavoratore in ordine alla disponibilità allo svolgimento del rapporto di lavoro a tempo parziale (già modificato nel 2003) è stato, inoltre, aggiunto un periodo finale che disponeva: «Ferme restando le ulteriori condizioni individuate dai contratti collettivi […] al lavoratore che si trovi nelle condizioni di cui all’articolo 12-bis del presente decreto ovvero in quelle di cui all’articolo 10, primo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300 è riconosciuta la facoltà di revocare il predetto consenso»²⁵.

23 Trib. Milano 6 novembre 2011, in OGL, 2007, n. 1, 116, ha negato al datore di lavoro il

po-tere di modificare unilateralmente la collocazione oraria della prestazione lavorativa in assen-za di un contratto individuale e di un contratto collettivo attributivo di tale potere.

24 «I contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di

lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi azien-dali stipulati dalle rappresentanze sindacali azienazien-dali di cui all’art. 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero dalle rappresentanze sindacali unitarie pos-sono determinare condizioni e modalità della prestazione lavorativa del rapporto di lavoro di cui al comma 2» (art. 1, comma 3, d.lgs. n. 61/2000).

25 L’art. 12-bis regola diverse situazioni di bisogno dei lavoratori del settore pubblico e

priva-to, in primis l’esistenza di una patologia oncologica che giustifica la revoca del consenso alla prestazione flessibile ed elastica del rapporto di lavoro a tempo parziale. Considerando che il rinvio operato dal comma 20 della l. n. 92/2012 è all’intero art. 12-bis e non solo al comma 1, pare lecito presumere che la revoca sia ammessa in tutte le ipotesi in esso regolate: patologia oncologica del coniuge, dei figli o genitori del lavoratore o della lavoratrice, assistenza a per-sona convivente con totale e permanente inabilità lavorativa alla quale è stata riconosciuta una

Altrove si era riconosciuto che la crescita economica non pare direttamente di-pendente da questi ulteriori aggiustamenti della disciplina del lavoro parziale legati, piuttosto, al recupero di una minima dose di “credibilità sociale” persa dall’ordinamento giuridico nazionale complessivamente considerato in materia di non autosufficienza, nella precedente Legislatura²⁶. Non potendo riproporre identico giudizio anche per le modifiche più recenti, si segnala solamente che il comma 7 dell’art. 6 conferma il diritto di ripensamento della stessa clausola ovvero di revoca alla disponibilità alla clausola elastica.

Il risultato complessivo delle modifiche del 2015 è, quindi, quello dell’estensione dell’utilizzo del lavoro supplementare e straordinario e della clausola elastica (anche in assenza di apposita contrattazione collettiva, come già riconosciuto nel 2012). Si conferma che il rifiuto del lavoratore di concor-dare variazioni dell’orario di lavoro non costituisce giustificato motivo di li-cenziamento.