Trasformazione del rapporto (art. 8)

La risposta nazionale alla reversibilità tra le formule del tempo pieno e parzia-le poteva, a ragione, considerarsi un groviglio di teoria e pratica difficiparzia-le da di-stricare, un impegno reso particolarmente gravoso anche dalla biforcazione tra lavoro pubblico e lavoro privato effettuata nel 2003 in tema di trasformazione del lavoro a tempo pieno in tempo parziale e viceversa e dalle nuove regole che revocano in dubbio l’esistenza o persistenza nel settore pubblico di un di-ritto al part-time.

Per comprendere la portata delle modifiche dell’art. 8 del d.lgs. n. 81/2015 che cancella la rubrica (Tutela e incentivazione del lavoro a tempo parziale in fa-vore di un più semplice ed efficace Trasformazione del rapporto) e una parte dei contenuti dell’art. 5 del d.lgs. n. 61/2000 è necessario ricostruire il com-plesso delle regole in vigore prima dell’abrogazione.

Nel settore privato il diritto al part-time non è mai stato riconosciuto dal legi-slatore e, quindi, la dimensione giuridica della reversibilità è più semplice da descrivere. Esisteva, in effetti, solo l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 61/2000, che riconosceva al contratto individuale la possibilità di indicare il diritto di precedenza verso il tempo pieno in favore degli assunti a part-time se l’attività lavorativa è presso unità produttive site nel medesimo ambito comunale, per lo svolgimento delle stesse mansioni o di mansioni equivalenti³³. Diversi

31 Cass. 3 luglio 2014, n. 15216, in MGC, 2014; cfr. R.VOZA, op. cit., 263.

32 Trib. Milano 17 agosto 2002, in D&L, 2003, n. 1, 110, con nota di I.ZANESI, Posizioni

or-ganizzative nel pubblico impiego ed esclusione del lavoratore part-time da funzioni di respon-sabilità.

33 P.PASSALACQUA, L’assetto del lavoro a tempo parziale a seguito degli ultimi interventi del

legislatore, in RIDL, 2010, n. 3, I, 551 ss. La giurisprudenza ha trattato, anche di recente, il

tema della trasformazione del contratto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale nel vigore dell’art. 5 del d.l. n. 726/1984 che prevedeva un diritto soggettivo di precedenza, mentre nella disciplina attuale il diritto di precedenza alla trasformazione del rapporto dipende da una

clau-sola eventualmente apposta al contratto individuale di lavoro: si veda F.ALVARO, Sul diritto di

precedenza dei lavoratori a tempo parziale in caso di assunzione di personale a tempo pieno,

ivi, 2006, n. 3, II, 578 ss., a commento di Cass. 21 luglio 2005, n. 15312, che precisa che il diritto di precedenza previgente trova applicazione soltanto nel caso di nuove assunzioni e nei confronti dei neoassunti con contratto a tempo pieno, però è passibile di esecuzione in forma

ti collettivi hanno introdotto il diritto al part-time per esigenze di cura³⁴. Nell’ipotesi contraria, in caso di assunzioni di personale a tempo parziale, il datore di lavoro era tenuto a darne «tempestiva informazione al personale già dipendente con rapporto di lavoro a tempo pieno occupato in unità produttive site nello stesso ambito comunale, anche mediante comunicazione scritta in luogo accessibile a tutti nei locali dell’impresa». Oltre all’obbligo d’informazione gravava sul datore di lavoro l’onere di «prendere in considera-zione le eventuali domande di trasformaconsidera-zione a tempo parziale del rapporto dei dipendenti a tempo pieno», una disposizione che rinviava alla contrattazio-ne collettiva per l’individuaziocontrattazio-ne dei relativi criteri applicativi³⁵. Dal 2003 (con estensione dal 2007 dello stesso diritto al part-time anche al lavoro pub-blico), alla disciplina appena descritta, si affiancavano senza sovrapporsi, l’art. 12-bis del d.lgs. n. 61/2000 che riconosceva il diritto potestativo di trasforma-zione del rapporto a chi presenti patologie oncologiche e una mera priorità di trasformazione se il malato è il coniuge o un familiare oppure se genitore che convive con un figlio di età non superiore a 13 anni oppure portatore di handi-cap; e il successivo art. 12-ter del d.lgs. n. 61/2000 (aggiunto sempre nel 2007) in virtù del quale il lavoratore che avesse trasformato il rapporto di lavoro a tempo pieno a tempo parziale (e non chi sia stato assunto dall’inizio a tempo pieno)³⁶ aveva diritto di precedenza nelle assunzioni con contratto a tempo pieno per l’espletamento delle stesse mansioni o di quelle equivalenti a quelle oggetto del rapporto a tempo parziale.

specifica. Parla di mansioni fungibili App. Milano 16 dicembre 2005, in D&L, 2006, 433 ss.,

con nota di A.RIBOLDI, Il diritto di precedenza nel lavoro part-time tra vecchia normativa e

recenti novità.

34 Si tratta del CCNL del settore terziario, art. 57-bis, e del CCNL del settore commercio,

ar-gomentando da Trib. Genova 11 maggio 2007, in D&L, 2007, n. 3, 806 ss., con nota di A.

MORO, Brevi note in materia di part-time e tutela della maternità, e da Trib. Milano 24

di-cembre 2007, ivi, 2008, n. 1, 207, con nota di M.C.ROMANO, L’art. 87 Ccnl commercio:

dirit-to al part-time o diritdirit-to a uno specifico orario? La giurisprudenza chiarisce, rispetdirit-to sempre

alla disciplina previgente, che pur essendo in astratto ammissibile la trasformazione del con-tratto da part-time a full-time per meri fatti concludenti il superamento del monte orario pattui-to inizialmente non possa qualificarsi come trasformazione, soprattutpattui-to se tale superamenpattui-to non è strutturale (Cass. 15 gennaio 2004, n. 520, in MGC, 2004) e chiarisce, altresì, che la tra-sformazione da tempo pieno a tempo parziale non può avvenire a seguito di determinazione unilaterale del datore di lavoro occorrendo in ogni caso il consenso scritto del lavoratore (Cass. 17 luglio 2006, n. 16169, ivi, 2006).

35 F.BANO, Variazioni sul tempo di lavoro. La contro-riforma del lavoro a tempo parziale, in

LD, 2005, n. 2, 310.

36 M. BROLLO, Il lavoro a tempo parziale tra flessibilità e sicurezza, in F.CARINCI, M.M

La situazione della reversibilità delle formule contrattuali è più complessa nel lavoro pubblico. Prima dell’entrata in vigore dell’art. 73 del d.l. n. 112/2008 la trasformazione del tempo pieno a part-time avveniva automaticamente, mentre dopo l’entrata in vigore la trasformazione poteva essere «concessa dall’amministrazione entro sessanta giorni dalla domanda nella quale è indica-ta l’eventuale attività di lavoro subordinato o autonomo che il dipendente in-tende svolgere» (art. 1, comma 58, modificato dalla l. n. 662/1996). L’amministrazione poteva negare la trasformazione del rapporto di lavoro nel caso in cui l’attività lavorativa comportasse un conflitto di interessi con la spe-cifica attività di servizio svolta dal dipendente ovvero allorquando la trasfor-mazione comporta, «in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa ricoperta dal dipendente, pregiudizio»³⁷ (e non più grave pregiudizio come nella versione precedente) «alla funzionalità dell’amministrazione stessa». La modificazione legislativa cancella l’automatismo esistente nella disciplina previgente che rimaneva operante solo per i dipendenti affetti da patologie on-cologiche, ricordando che il legislatore nel 2000 elimina «una disparità di trat-tamento difficilmente giustificabile» che spetta «anche ai lavoratori pubblici che, ai sensi dell’art. 1, commi 57 ss., legge n. 662 del 1996, erano esclusi dal particolare beneficio consistente nella possibilità di richiedere la trasformazio-ne (quasi) automatica del rapporto da full-time a part-time»³⁸. Il rientro a tem-po pieno nel lavoro svolto nella pubblica amministrazione, tenuto conto dell’applicazione anche dell’art. 12-ter del d.lgs. n. 61/2000, che introdotto nel 2007 non risulta espressamente escluso dalla riforma del mercato del lavoro del 2003 (art. 1, d.lgs. n. 276/2003), comprende il “diritto di rientro” decorso il biennio dalla trasformazione così come previsto dal combinato disposto dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 79/1997, ripreso dalla contrattazione di com-parto³⁹.

Questo è il quadro regolativo previgente sul quale verificare l’impatto del rin-novato art. 8 del d.lgs. n. 81/2015 che appare, nel complesso, non troppo este-so se non per la parificazione del lavoro pubblico a quello privato. Nel seneste-so

37 Il testo riportato è quello modificato dell’art. 1, comma 58, della l. n. 662/1996 (corsivo

dell’A., ndr).

38 M.BROLLO, La nuova disciplina della trasformazione dal full-time al part-time nel lavoro

pubblico, in M.MISCIONE, D.GAROFALO (a cura di), Commentario alla legge n. 133/2008.

Lavoro privato, pubblico e previdenza, Ipsoa, 2009, 232; A.BOSCATI, S.FERRARIO, op. cit.

39 M.BROLLO, La nuova disciplina della trasformazione dal full-time al part-time nel lavoro

pubblico, cit., 239; V.LECCESE, Il lavoro a tempo parziale nella legge n. 247 del 2007, in

Scritti in onore di Edoardo Ghera, Cacucci, 2008, 583 ss.; 594, A.BOSCATI, S.FERRARIO, op.

cit., 570, che rinvia al contributo di E. MENEGATTI, La trasformazione “condizionata” del

che – in entrambi i settori – il legislatore riconosce un margine ridotto di rico-noscimento di un diritto al part-time e ogni trasformazione del lavoro da tem-po pieno a parziale diventa oggetto di un accordo tra le parti.

Il disposto si apre ribadendo che il «rifiuto del lavoratore di trasformare il pro-prio rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, o vicever-sa, non costituisce giustificato motivo di licenziamento». I commi 3, 4, e 5 confermano la vigenza di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pie-no a tempo parziale nelle specifiche ipotesi in esso regolate (con variazione dal diritto pieno alla mera priorità della relativa trasformazione). Risulta can-cellata, invece, la priorità di trasformazione da tempo pieno a tempo parziale sostituita dal rinvio generale ad un accordo delle parti risultante da atto scritto, di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale che perde, di conseguenza, la limitazione ai soli addetti alle stesse mansioni e nello stesso ambito comunale. Sono queste le modifiche che spie-gano che anche la XVII Legislatura non ha risolto la questione del part-time come contratto da incentivare (economicamente e normativamente, come se-gnala d’altronde anche il cambiamento di rubrica dell’art. 8).

Il diritto di precedenza rimane per il lavoratore il cui rapporto sia trasformato da tempo pieno in tempo parziale per le assunzioni con contratto a tempo pie-no per l’espletamento delle stesse mansioni o di mansioni di pari livello e ca-tegoria legale rispetto a quelle oggetto del rapporto di lavoro a tempo parziale (art. 8, comma 6). Solo in caso di assunzione di personale a tempo parziale il datore di lavoro è tenuto a darne tempestiva informazione al personale già di-pendente con rapporto a tempo pieno occupato in unità produttive site nello stesso ambito comunale, anche mediante comunicazione scritta in luogo ac-cessibile a tutti nei locali dell’impresa, ed a prendere in considerazione le do-mande di trasformazione a tempo parziale dei rapporti dei dipendenti a tempo pieno.

L’unica novità dell’intervento è rappresentata dalla possibilità offerta di utiliz-zare il congedo parentale ex art. 32, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, che concorre a confermare che il legislatore non abbia investito risorse nell’incentivazione del part-time. È il diritto al congedo dei genitori che diventa strumento di le-gittimazione della trasformazione del contratto di lavoro da tempo pieno a part-time (art. 8, comma 7, d.lgs. n. 81/2015). Il lavoratore «può chiedere, per una sola volta, in luogo del congedo parentale od entro i limiti del congedo an-cora spettante» la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rap-porto a tempo parziale «purché con una riduzione d’orario non superiore al 50 per cento. Il datore di lavoro è tenuto a dar corso alla trasformazione entro quindici giorni dalla richiesta». Scontato che non si tratta di un congedo

paren-tale “ad ore” (regolato direttamente con diverse modalità nello stesso art. 32) e che la formula pone in conflitto le due forme di riduzione dell’orario tra di lo-ro, è altrettanto scontato che in assenza di disposizioni applicative risulta diffi-cile risolvere tutti i dubbi che il disposto solleva (dalle modalità di calcolo del-la riduzione fino all’eventuale coincidenza del termine finale deldel-la trasforma-zione con i 6 mesi del congedo parentale fino al compimento del 12^o anno di vita del figlio, alle modalità di utilizzo nell’ambito del pubblico impiego cui si applica la disposizione non espressamente esclusa dal successivo art. 12). Il dubbio più consistente rimane quello di base, sulle ragioni che hanno motivato la scelta di introdurre questa forma di trasformazione del contratto di lavoro quando già esisteva il congedo parentale ad ore segnale (forse) della volontà di ampliare lo spettro delle alternative da offrire ai genitori senza strutturare una politica troppo impegnativa sullo specifico tema. Tenendo conto che il conge-do parentale ad ore pare destinato ad avere un minor impatto (retributivo, pre-videnziale) sulla posizione lavorativa dei genitori/lavoratori rispetto al contrat-to trasformacontrat-to. Avendo chiaro, come conferma la Corte di giustizia nell’elaborazione del principio d’indifferenza del congedo rispetto al rapporto di lavoro, che la direttiva 2010/18/UE si riferisce al congedo a tempo parziale e non al contratto di lavoro trasformato⁴⁰.