Lucca Holding Spa: il regolamento di gruppo e sul controllo analogo

Con deliberazione n. 89 del 4 Dicembre 2012 il Consiglio Comunale di Lucca ha espresso l’indirizzo alla Lucca Holding Spa, di proporre opportune modifiche agli statuti delle società di cui l’Ente detiene indirettamente, per il suo tramite, la maggioranza, al fine di regolare l’assetto dei poteri di direzione e coordinamento della capogruppo prevedendo specifici obblighi informativi anche di tipo preventivo verso Lucca Holding con particolare riferimento a operazioni straordinarie e comunque di maggior rilievo (per dimensioni e/o caratteristiche) effettuate dalle stesse società e/o dalle loro controllate.

Su questa base, l'Amministratore unico di LH con determina n. 15 del 7 Dicembre 2012, ha chiesto un consulto legale sulla questione, con l'obiettivo di trovare la forma giuridica più adatta per disciplinare l'attività di direzione e coordinamento.

In via preliminare, per affrontare la questione, è necessario verificare la presenza, nel caso concreto, dello status di socio della

holding, di un legame di controllo e di soppesare le diversità

normative societarie intercorrenti tra le controllate per valutare la possibilità di pervenire all'obiettivo prefissato tramite modifiche statutarie.

Per la srl, rispetto alla spa, è più semplice prospettare disposizioni statuarie che prevedano specifici diritti di informativa e di autorizzazione preventiva per il socio.

Infatti in virtù del carattere personalistico della srl, nella sua disciplina societaria è rilevabile un maggior favore all'esercizio delle prerogative del socio, come evidente sia dall'articolo 2476 c2 cc sul diritto di informazione e sul diritto di ispezione175_{, sia} nell'ambito gestorio e della governance, come si evince dall'art. 2479 c1 cc che prevede una sostanziale rimessione della ripartizione delle competenze tra amministratori e soci 175 Art. 2476 c2 cc: “ I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione”.

all'autonomia statutaria e dal c2, dello stesso articolo, in cui si stabilisce una competenza inderogabile decisoria dei soci su un elenco di materie di primaria importanza176_.

Nella spa invece, in virtù della sua struttura corporativa177_{, il} socio non potrà avere, possibilità simili alla srl, in quanto, come evidenziato dall'art. 2380 bis cc, l'attività gestoria è riservata esclusivamente agli amministratori, salvo casi eccezionali previsti espressamente dalla legge178_.

L'unico spiraglio in tal senso per la spa è dato dall'art. 2364 c1 n5 cc179_{, soluzione che però presenta delle problematiche di tipo} operativo in virtù dell'esiguo margine di manovra e della dipendenza, per l'effettiva realizzazione di questi diritti di informativa e autorizzazione preventiva, nella spontanea volontà degli amministratori di darvi esecuzione.

176 Es. Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili; la nomina se prevista nell'atto costitutivo degli amministratori; modifica dell'atto costitutivo; […].

177 Assemblea; organo gestorio; organo di controllo.

178 Ad es. l'art. 2393 c1 cc prevede che l'azione di responsabilità verso gli amministratori deve essere avviata con delibera dell'assemblea.

179 “ […] 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti; […]”.

Da questo ragionamento si evince che la soluzione delle modifiche statutarie risulta essere molto rigida e complessa.

La disciplina societaria, anche post riforma del 2003, è molto scarna sia sulla definizione di direzione e coordinamento, presupponendone l'esistenza nel caso di controllo societario, nonché sulle modalità di esercizio concreto di tale attività, lasciando ampi spazi di autonomia in modo da evitare un irrigidimento della normativa.

Quindi nel caso concreto è necessario colmare questi spazi normativi preferibilmente con strumenti flessibili in armonia con la disciplina legale.

Per questo motivo si è deciso di optare per la soluzione del regolamento di gruppo, uno strumento di origine contrattuale sintomo anch'esso del processo di aziendalizzazione in atto nel settore pubblico, che risulta essere più flessibile, rispetto alla soluzione delle modifiche statutarie, quindi più compatibile anche con l'approccio del legislatore alla disciplina del diritto societario in

particolare del gruppo d'impresa.

Su questa base, il Consiglio comunale con delibera n. 51 del 2013 ha dato quindi il via alla scrittura di una prima bozza del regolamento di gruppo, modificato poi in seguito ad alcune osservazioni pervenute dagli Amministratori delle società componenti.

Il regolamento serve quindi a determinare il perimetro entro cui la capogruppo, che diventa l'imprenditore per conto del Comune di Lucca, dà indicazioni precise sull'attività alle componenti.

Con il regolamento le componenti diventano “eterodirette”, ovvero pur nella loro autonomia statutaria non hanno autonomia però di scelta nelle decisioni più importanti, come assunzioni, compravendite o accensioni di mutui, ad esempio, ma esprimono gli indirizzi propri dell'ente pubblico di riferimento. Le decisioni su aspetti cruciali e importanti che hanno significato politico e patrimoniale rilevante come accensione di mutui e partecipazioni a nuove società, devono essere quindi effettuate in pieno accordo fra

capogruppo e società dell'ente.

Inoltre l'amministratore unico di LH ha sottolineato che, “perché questo funzioni oltre al regolamento servirà poi pensare a una struttura di controllo (in particolare una forma di controllo analogo). […] L'articolo 2497 cc prevede infatti la presunzione di responsabilità di direzione e coordinamento della capogruppo quando la stessa consolida il bilancio.[...]180_”.

È bene ricordare quindi, in generale, che se l'Ente locale vuole optare per lo strumento della holding per rendere più certo il suo “campo d'azione” è necessario un regolamento di gruppo e la definizione di un controllo analogo per regolare i rapporti Holding- Ente; altrimenti si dovrà rinunciare a questo strumento societario e ripristinare il controllo diretto comunale previsto dal modello tradizionale.

Nella seduta del Consiglio del 29 Aprile 2014, vengono approvati il regolamento di gruppo e sul controllo analogo che

180 Pace, Lucca Holding, ecco il regolamento di gruppo delle Spa , www.luccaindiretta.it, 2014, p. 1-4.

dovranno passare poi al vaglio dei cda delle componenti.

Oltre le valutazioni effettuate in precedenza, dei testi approvati è rilevante evidenziare alcuni passaggi.

Per quanto riguarda il regolamento di gruppo (art. 1-10), all'art. 1 si definisce l'ambito della sua applicazione: a) il ruolo e le funzioni della capogruppo; b) gli obblighi delle società eterodirette (componenti il gruppo); c) le struttura e le modalità di funzionamento del gruppo nonché le relazioni intercorrenti tra le componenti.

Quindi sono soggette a questo regolamento, “ la capogruppo, e tutte le società da essa controllate direttamente o indirettamente, che siano tenute al consolidamento dei bilanci”181_.

Importante la funzione di direzione e controllo della capogruppo sulle componenti, nel rispetto del principio di corretta gestione societaria e imprenditoriale, che si traduce in una serie di attività elencate nell'art. 3 comma 1 del regolamento182_{, nonché} 181 Art. 2 del regolamento.

182 L'attività di coordinamento della capogruppo si esplica in: “atti di indirizzo espressi mediante direttive o istruzioni operative, autorizzazioni, procedure di raccordo e di controllo”

nella fissazione degli obiettivi di gruppo da raggiungere, potendo anche eventualmente individuare le modalità (art. 3 comma 4) e in direttive/ istruzioni per il contenimento delle spese (art. 3 comma 8).

Per quanto riguarda la tutela dell'interesse pubblico perseguito dal gruppo, l'art. 3, comma 5, prevede la possibilità per la capogruppo di impartire “istruzioni o direttive183_{”, in tal senso sulla} base degli orientamenti a lei espressi dal Comune dandone un'attuazione imprenditoriale più comprensibile dalle componenti puntando all'economicità, efficienza ed un impiego ottimale delle risorse (art. 4).

Il mancato rispetto delle direttive da parte delle componenti comporta giusta causa di revoca del cda delle società inadempienti (art. 5).

Viene sancita poi l'importanza delle procedure di raccordo tra (comma 2). Le componenti sono tenute a : recepire e attuare le direttive e le istruzioni, richiedere autorizzazioni alla capogruppo nei casi previsti nel regolamento, rispettare le procedure di raccordo con la capogruppo e le altre componenti, promuovere attività il sistema dei controlli interni ed di gruppo (comma 3), redigere piani di programmazione da comunicare alla capogruppo per verificare che siano coerenti con la programmazione generale sia della capogruppo che del Comune (art.5 comma 2).

capogruppo e componenti (art. 3 comma 7) per “assumere decisioni in grado di incidere sugli interessi di gruppo o di più componenti184 _{in un'ottica di stabilità di gruppo.}

L'art. 6 comma 2 regola i flussi informativi capogruppo- componenti e viceversa: in particolare, si evidenzia la necessità di comunicare in via preventiva “alla capogruppo e alle controllanti dirette, l'intenzione di compiere operazioni che siano idonee a modificare sensibilmente il proprio assetto societario, patrimoniale, finanziario, aziendale e organizzativo, ovvero che possano avere influenza a livello di gruppo in quanto potenzialmente idonee ad influire sull'andamento economico o finanziario consolidato, nonché l'immagine e/o la reputazione presso gli abituali interlocutori o il pubblico185_”.

Al comma 4 del suddetto viene espressa la regola del silenzio assenso ovvero se entro 15 giorni dalla ricezione della

184 La disciplina di raccordo è regolata poi dettagliatamente all'art. 8 del regolamento.

185 In particolare si fa riferimento ad operazioni: societarie straordinarie e/o di riorganizzazione aziendale, di concentrazione, di perimetrazione dei rami d'azienda, di acquisto/cessione partecipazioni, di adesione a patti parasociali, joint venture, di promozione che comportino costi.

comunicazione, la capogruppo non ha comunicato alla richiedente un veto motivato sull'operazione o una richiesta di informazioni186 l'autorizzazione si considera come concessa.

Fondamentale, per mantenere l'unità di intenti tra componenti e capogruppo, l'art. 10 del regolamento che prevede una procedura

ad hoc per la prevenzione e la risoluzione di eventuali liti

intercorrenti tra di loro.

Il regolamento di gruppo, in conclusione, realizza un'efficace rete di raccordo tra la Holding e le sue controllate al quale si rende necessario affiancare uno strumento che consenta all'Ente di esercitare nei confronti della LH un'attività di controllo analoga a quella svolta istituzionalmente dall'Ente riguardo alle attività dei propri uffici e che delimiti con proprie direttive l'ambito di autonomia della capogruppo nella gestione delle partecipazioni societarie dell'Ente.

186 In questo caso il termine si interrompe finchè non vengono ricevute le informazioni richieste salvo che la capogruppo non abbia invitato la società interessata a sospendere l'operazione perchè è venuta a sapere che il Comune ha intenzione di avviare un procedimento amministrativo per l'approvazione di un indirizzo specifico sul punto da parte dell'organo competente. Inoltre nel caso in cui il provvedimento della componente riguardi il personale, la componente dovrà attendere l'autorizzazione all'operazione anche oltre il termine temporale previsto all'art. 6 comma 4.

Per garantire una reale efficacia dell’attività di vigilanza e controllo sull’attività della Lucca Holding Spa è stato quindi predisposto un “Regolamento per il controllo analogo di Lucca Holding Spa” (art 1-7), che disciplina i rapporti tra l’Ente e la Capogruppo consentendo al Comune di esercitare il suo ruolo di guida, di indirizzo e controllo sulle società da esso detenute.

In particolare, l'art. 3 del regolamento sul controllo analogo stabilisce le modalità di esercizio dello stesso da parte del Comune sulla holding, ovvero nella possibilità del Consiglio di definire gli “obiettivi di gestione annuale e/o pluriennale delle società” e di emanare delibere di indirizzo per le competenze riservategli dalla legge, con particolare riferimento ad “atti fondamentali, di cui all'art. 30 dello Statuto comunale”187 _{nonché di emanare atti che} 187 Funzioni e competenze del consiglio; “ 1 Il Consiglio comunale esprime ed esercita la rappresentanza dell'intera comunità, assicura e garantisce rapporti e cooperazione con i soggetti pubblici e privati e gli organismi di partecipazione attraverso opportune iniziative di consultazione di coordinamento. Il Consiglio, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e funzionale, è l’organo di indirizzo, controllo e confronto politico- amministrativi e risponde alla comunità del buon andamento complessivo dell'Ente concorrendo alla verifica il conseguimento degli obiettivi stabiliti. 2 Le competenze del Consiglio comunale sono stabilite dalla legge, cui l'ordinamento dell'ente deve comunque conformarsi e dallo Statuto Comunale. In tale contesto il Consiglio comunale ha competenza in relazione ai seguenti atti fondamentali: a) Statuti dell'ente e delle aziende speciali, i regolamenti, tranne quello sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, i criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi; b) programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali ed elenco annuale dei

contengano conto di criteri emanati dalla Giunta per l'amministrazione del patrimonio finanziario dell'Ente (art. 3 let. b del regolamento)188_.

L'art. 4 del regolamento, si occupa degli obblighi informativi della LH da assolvere nei confronti del Comune di Lucca.

In particolare, LH dovrà comunicare al Comune, prima del

lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere in dette materie; c) convenzioni tra i comuni e quelle tra comuni e provincia, costituzione e modificazione di forme associative; d) istituzione, compiti e norme sul funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione; e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni, aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione; f) istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione delle relative aliquote; disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi; g) indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza; h) contrazione dei mutui non previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio comunale ed emissione dei prestiti obbligazionari; i) spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo; l) acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari; m) definizione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del Comune presso enti, aziende ed istituzioni nonché la nomina, la designazione e la revoca dei propri rappresentanti presso enti, aziende ed istituzioni ad esso espressamente riservata dalla legge; n) nomina delle Commissioni consiliari, ordinarie, straordinarie e d'inchiesta, secondo il numero, la composizione, le modalità di nomina e le funzioni stabilite dall'apposito regolamento comunale; [o) elezione del difensore civico;]23 p) promozione dei referendum comunali; q) scioglimento dei Consigli di Circoscrizione;]24 r) approvazione degli statuti delle società costituite dal Comune e delle relative modifiche. [...]

188 Con particolare riferimento alla verifica di congruità tra l'orientamento gestorio delle partecipate controllate dalla holding e gli obiettivi strategici definiti dal Consiglio nonché al rispetto dei vincoli statali ed europei a cui è legato l'Ente locale e le società controllate.

loro compimento, le operazioni, elencate all'art. 6 comma 2 del regolamento di gruppo, legate a decisioni che per loro natura necessitano di una preventiva delibera consiliare189 _{e le operazioni,} elencante all'art. 6 comma 3 del regolamento di gruppo, riguardanti materie di competenza amministrativa dell'Ente o comunque di cui esso è titolare in modo che l'apparato possa adempiere nel tempo utile le verifiche previste all'art. 3 let. b) del regolamento analogo.

Nel caso particolare dell'assunzione di personale, la LH dovrà attendere sempre il preventivo parere degli organi comunali anche se vengono così superati i limiti temporali definiti nel regolamento.

Fondamentale nel controllo analogo dalla parte del Comune l'attività dell'ufficio del settore economico-finanziario che fa da collegamento tra le due realtà comunicando gli indirizzi, gli obiettivi del Consiglio e i criteri gestori definiti dalla Giunta a LH e curando l'iter interno legato alle verifiche previste all'art. 6 del regolamento di gruppo, comunicandone tempestivamente gli esiti a

189 Ovvero necessitano come presupposto “di un atto fondamentale di autorizzazione approvato dal Consiglio comunale, ovvero l'espressione di una deliberazione consiliare di indirizzo”, art. 4 let. a).

LH (art. 5 del regolamento); fornisce la base informativa alla Giunta per comporre la relazione annuale che verrà esposta in sede di approvazione del bilancio consolidato di LH al Consiglio sull'attività di controllo analogo nonché sull'attività di indirizzo e direzione della Holding (art. 6 del regolamento); riceve tutte le informazioni provenienti da LH e dalle relative controllate (art. 7 del regolamento).

In conclusione, il regolamento di gruppo e sul controllo analogo serve a definire in modo più preciso i rapporti intercorrenti nella dialettica del gruppo pubblico tra Ente locale, holding e relative partecipate in modo da soddisfare un'esigenza di trasparenza utile agli stakeholders ma anche per chiarire la situazione economico, patrimoniale e finanziaria complessiva necessaria alla corretta verifica del rispetto degli obiettivi di finanza pubblica a cui è legato l'Ente locale e quindi ad avviare una seconda fase, in cui si realizzerà un'ulteriore razionalizzazione delle risorse nel mondo di LH essendo, in questo modo, maggiormente consapevoli della situazione attuale.