Mezzi di coazione indiretta e clausole contrattual

214 _{Art. 2058 c.c..} 215 _{Art. 1226 c.c..} 216 _{Art. 1337 e 1338 c.c..} 217 _{Art. 1453 c.c..}

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Nelle ipotesi di mancato adempimento di quanto dovuto da una parte nel contratto di rete, di estrema importanza sono i mezzi di coazione indiretta, i quali hanno l’obiettivo di indurre i contraenti a compiere gli adempimenti nel bene della rete. Lo scopo è di far venir meno, in capo ai contraenti, la realizzazione di comportamenti il cui scopo non è il bene comune della rete ma l’interesse personale, attraverso l’utilizzo per altri scopi delle conoscenze e competenze acquisite come parte delle rete.

A tutela dell'integrità della rete e di prevenzione di eventuali ma possibili comportamenti opportunistici, è possibile che vengano previste delle penali a carico della parte inadempiente o comunque nel caso di adempimento non tempestivo o non totalmente conforme a quanto previsto219.

Tali penali possono essere di vario tipo diverse dal rimedio tradizionale di pagamento di una somma di denaro che, come visto, rappresenta un rimedio risarcitorio. Possono esse- re introdotte delle limitazione di vario tipo, tra cui la temporanea inutilizzabilità di determi- nate attrezzature o strumenti comuni della rete, oppure il venir meno della fruizione di de- terminate agevolazioni finanziarie o di credito ottenute quale contraenti. Tali sanzioni risul- teranno più sfavorevoli per la parte inadempiente e più efficaci nello scoraggiare tali tipi di comportamenti, al fine di favorire la realizzazione del programma di rete comune.

L’importanza delle pene private ma soprattutto la loro concreta applicazione, è un valido strumento per superare il risarcimento del danno “tradizionale”, il quale molte volte rappre- senta una quantificazione della prestazione più che ha coprire il pregiudizio subito dalla re- te220.

Le pene non devono avere come funzione quella di rimedio al danno compiuto ma piutto- sto, quella di mantenere o meglio ricreare l’equilibrio sociale danneggiato con il compor- tamento di una delle parti.

Oltre agli strumenti di coazione, possono essere anche introdotte delle clausole penali221, le quali sono delle sanzioni per colui che non ha svolto correttamente la propria funzione, la cui finalità è inizialmente prevenire l’inadempimento ma una volta avvenuto ha lo scopo di reprimerlo. Secondo un’altra corrente di pensiero invece le penali introdotte nel contratto non hanno una funzione prettamente sanzionatoria ma hanno la funzione di rendere più forte il vincolo contrattuale e di stabilire già da subito quando dovuto come risarcimento.

219 _{Giuda pratica al contratto di rete d’impresa, novembre 2011.} 220 _{A. ZOPPOLINI, la pena contrattuale, Giuffrè, 1991.}

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Qualora la parte inadempiente ricorra in giudizio, se il giudice riterrà che la penale è troppo onerosa o comunque c’e stato un abuso di utilizzo della libertà privata, il giudice potrà or- dinare una riduzione della stessa222. Le clausole penali devono essere coerenti con il tipo di obbligazioni previste dal contratto di rete ma anche con i soggetti che fanno parte della rete stessa.

Le penali hanno anche la funzione di non permettere il verificarsi del così detto “inadem- pimento efficiente”, vale a dire tutti i casi in cui colui che doveva adempiere ad una obbli- gazione preferiva risarcire il danno per mancato adempimento rispetto alla corretta esecu- zione dell’adempimento. Tale comportamento può essere adottato qualora il soggetto rie- sca a vendere sul mercato la propria prestazione ad un valore superiore rispetto a quanto otterrebbe se la prestazione fosse svolta all’interno della rete.

La penale prevista deve essere quantificata in un ammontare molto superiore se confron- tato al danno provocato, così da rendere maggiormente difficile l’eventuale comportamen- to della parte coinvolta, la quale dovrà strappare da un terzo delle condizioni tali da poter coprire anche l’ammontare della penale.

L’introduzione di clausole penali, oltre a prevedere già ex-ante quale sarà il risarcimento del danno provocato dalla parte inadempiente, consente di limitare o comunque rendere svantaggiosi i comportamenti opportunistici di alcuni contraenti al fine, di garantire maggio- re continuità e consentire alla rete di proseguire nella realizzazione del proprio programma comune.

Il regime di responsabilità presente nella rete, può anche prevedere delle clausole di eso- nero della responsabilità223 dei propri contraenti.

Una clausola può limitare la responsabilità o essere considerata tale se nel caso in cui un contraente non occasionalmente ma di prassi non esegui la prestazione dovuta alla rete, egli non sarà soggetto ad alcun tipo di sanzione o risarcimento o comunque tale sanzione o risarcimento è irrisorio rispetto al danno causato. Le clausole di esonero della responsa- bilità hanno una funzione per certi versi opposta rispetto alle penali, in quanto le prime possono avere la funzione di ridurre il risarcimento del danno, le seconde invece stabili- scono preventivamente quanto dovrà essere risarcito prevedendo una sanzione superio- re224.

222 _{Cass., 27 settembre 2011, n. 19702, in Obbligazioni e contratti, 2011.} 223 _{Art. 1229 c.c..}

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Le clausole sia penali che di limitazione della responsabilità nei contratti di rete possono svolgere anche la funzione di limitare il danno, cioè mantenere al di sotto di una determi- nata soglia le conseguenze di un contraente qualora sia inadempiente.

In molte situazioni la particolarità e la complessità di alcune clausole poste fanno venire meno la netta distinzioni dottrinale tra le penali e le clausole di esonero della responsabili- tà, in quanto una singola clausola può contenere in sé sia caratteristiche dell’una che dell’altra. L’autonomia concessa ai contraenti fa si che essi possano indirizzare il ruolo del- le clausole penali nella direzione del risarcimento sia in quella della punizione vera e pro- pria, il che può essere determinato dal tipo di rapporto esistente tra le parti ma anche dal loro modo di interpretare l’attività imprenditoriale sotto forma di rete.

La presenza di clausole apposite per ogni tipo di obbligazione non eseguita, oltre a preve- nire tali comportamenti, serve come mezzo di informazione e garanzia sia nei confronti degli altri aderenti alla rete sia nei confronti dei terzi sulla serietà delle varie parti aderenti, per cui della rete stessa.

Nel contratto di rete possono essere inserite una o più clausole risolutive espresse225, le quali prevedono le conseguenze in caso di inadempimento di una delle parti; cioè viene stabilito già in sede di stipulazione del contratto di rete quali inadempimenti causeranno la risoluzione della rete e per le quali invece la conseguenza sarà solamente il venir meno di un contraente. Oltre alle clausole risolutive, al fine di proseguire nella realizzazione del programma di rete, può anche essere previsto il caso dell'esclusione. Perché tale strumento sia efficace, oltre ad essere inserito nel contratto di rete, devono essere specificate le cause e indicate delle modalità deliberative e decisionale; queste possono essere assegnate all'organo comune oppure consegnato alle imprese partecipanti, le quali dovranno decidere con il raggiungimento della maggioranza prevista. L'esecuzione non necessita di uno specifico intervento di un giudice avendo efficacia dal momento della sua deliberazione; la parte esclusa potrà comunque opporsi in sede giudiziale obiettando sull'irregolarità della deliberazione oppure sull’ insussistenza oppure sull’essenzialità dei propri inadempimenti.