Natura giuridica della responsabilità da illegittimo esercizio del potere amministrativo

La responsabilità civile della pubblica amministrazione da illegittimo esercizio del potere è stata (ed è ancora), dalla prevalente giurisprudenza⁶⁷ e dottrina⁶⁸, inquadrata nell’ambito della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.

66 Sul tema della responsabilità da atto lecito dannoso si vedano le note contenute nel paragrafo precedente in ordine ai rapporti fra indennizzo e danno da revoca legittima.

67 Si veda, in tal senso, la storica sentenza Cassazione civile sez. un. 22 luglio 1999 n. 500 : “La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della p.a. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al

quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della p.a., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo.” , “La normativa sulla responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. ha la funzione di consentire il risarcimento del danno ingiusto, intendendosi come tale il danno arrecato non iure, il danno, cioè, inferto in assenza di una causa giustificativa, che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale, ed, in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo.

Peraltro, avuto riguardo al carattere atipico del fatto illecito delineato dall'art. 2043 c.c., non è possibile individuare in via preventiva gli interessi meritevoli di tutela: spetta, pertanto, al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, accertare se, e con quale intensità, l'ordinamento appresta tutela risarcitoria all'interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, una esigenza di protezione. Ne consegue che anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana, e, quindi, dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell'attività illegittima della p.a., l'interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo.” In senso conforme alla svolta, nel periodo immediatamente successivo si vedano, tra fra le tante, Cass., 18 aprile 2001, n. 5684, in Cons. Stato, 2001, II, p. 1266 e ss.; Cass., 4 settembre 2001, n. 11396, in Con. giur., 2002, p. 343 e ss.; Cass., 21 settembre 2001, n. 11955, in Cons.

Stato, 2001, II, p. 2067; Cass., 19 luglio 2002, n. 10549, in Danno e resp., 2003, p. 100 e ss. Più di recente, cfr. Cass., 11 giugno 2003, n. 9366, in Foro It., 2003, I, p. 3359 e ss., con nota di F. FRACCHIA - M. OCCHIENA, Responsabilità delle amministrazioni: divergenze e convergenze tra la Cassazione e il Consiglio di Stato, ivi, p. 3360 e ss.; Cass., Sez. un., 24 settembre 2004, n. 19200, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 1335. Per un quadro di sintesi, A. TRAVI, La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi dopo la sentenza delle sezioni unite 22 luglio 1999, n. 500/SU, in Foro it., 2004, I, p. 798 e D. VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, p. 263. Nella giurisprudenza amministrativa, invece, si segnalano TAR Lazio, 3 luglio 2002, n.

6115, in Danno e resp., 2003, p. 320 e ss.; TAR Puglia, 18 luglio 2002, n. 3399, ivi, p. 322 e ss., con commento di T. GRECO, Lesione di interessi legittimi e responsabilità da contatto amministrativo qualificato. Più di recente, Cons. St., 12 marzo 2004, n. 1261, in Urb. e app., 2004, p. 799 e ss.; aderisce espressamente alla tesi "aquiliana" anche Cons. St., 6 luglio 2004, n. 5012, in Foro It., 2005, III, p. 247;

Cons. St., 10 agosto 2004, n. 5500, in Corr. giur., 2005, p. 29 e ss.; Cons. St., 23 giugno 2006, n. 3981, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., 11 ottobre 2006, n. 6059, in Foro amm. C.d.S., 2006, p. 2761;

Cons. St., 3 aprile 2007, n. 1514, in Foro amm. C.d.S., 2007, p. 1225. Più di recente si veda la sentenza

del Consiglio di Stato sez. V 31 dicembre 2014 n. 6450 “Posto che il danno da illecito provvedimentale (da procedura di gara ritenuta illegittima) rientra nello schema della responsabilità extracontrattuale disciplinata dall'art. 2043 c.c., per accedere alla tutela risarcitoria è indispensabile che l'interesse legittimo o il diritto soggettivo sia stato leso da un provvedimento (o da comportamento) illegittimo dell'amministrazione reso nell'esplicazione (o nell'inerzia) di una funzione pubblica e che la lesione incida sul bene della vita finale, che funge da sostrato materiale della situazione soggettiva.”

68 Nel senso della responsabilità extracontrattuale cfr., senza pretese di completezza, F.D. BUSNELLI, Dopo la sentenza n. 500. La responsabilità civile oltre il muro degli interessi legittimi, in Riv. Dir. Civ., 2000, fasc.3, I; A. DI MAJO, Il risarcimento degli interessi “non più solo legittimi”, in Corr. Giur., 1999, p. 1376 e ss.; ID., Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione di interessi legittimi, in Corr.

Giur., 2000, p. 388 e ss. (benché l’Autore sembri aver mutato avviso nell’opera successiva, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, p. 201); R. CARANTA, Attività amministrativa ed illecito aquiliano. La responsabilità della P.A. dopo la L.21 luglio 2000, n.205, Milano, 2001; G. ALPA, Il «revirement» della Corte di Cassazione sulla responsabilità per la lesione di interessi legittimi, in Nuova giur. civ., 1999, II, p. 373 e ss.; P. G. MONATERI, Il tort da illegittimo esercizio della funzione pubblica, in Danno e resp., 1999, p. 978 e ss.; G. DUNI, Interessi legittimi, risarcimento del danno e doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la rivoluzione, in Riv. amm., 1999, p. 767 e ss.; M. BARCELLONA, Responsabilità civile e interessi legittimi: oltre le Sezioni Unite, in Riv. crit. dir. priv., p. 3 e ss.; A. ROMANO TASSONE, voce Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, in Enc. dir., Aggiornamento, VI, Milano, 2002, p. 982 e ss. (vedi, però, del medesimo Autore, La responsabilità della p.a. tra provvedimento e comportamento (a proposito di un libro recente), in Dir. amm., 2004, p. 225, dove si distingue tra comportamento "non-attuoso" e comportamento "attuoso" dell’autorità amministrativa: nel primo caso si condivide la tesi di una responsabilità di tipo contrattuale e non aquiliano, mentre nel secondo si afferma l'esistenza di una responsabilità aquiliana potenzialmente derivante dalla lesione dell'aspettativa non alla correttezza dell'azione amministrativa, ma alla adozione di un provvedimento favorevole); TORCHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S.

CASSESE, II, p. 1654 e ss.; R. VILLATA, Tre anni dopo, in Processo davanti al giudice amministrativo.

Commento sistematico alla legge n.205/2000, a cura di B. SASSANI e R. VILLATA, p. 30 e ss.; G.

RUOPPOLO, La tutela aquiliana dell’interesse, in Dir. proc. amm., 2001, p. 716 e ss.; C. VARRONE, Stato sociale e giurisdizione sui «diritti del giudice amministrativo», Napoli, 2001, p. 188 e ss.; L. V.

MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, in Foro amm. TAR, 2003, p. 2148 e ss.; D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna, 2000, p. 354; F. LIGUORI, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002; A. FALZEA, Relazione introduttiva, in Lesione delle situazioni giuridicamente protette e tutela giurisdizionale. Catania 24-25-26 aprile 2003. Atti del Convegno, a cura di T. CARIOLA- F.

RAPISARDA - M. RISTUCCIA- M. SCOCA, Roma, 2004, p. 25; F. ELEFANTE, La responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale, Padova, 2002, p. 120 e ss.; F. SATTA, voce

In particolare, la natura di situazione giuridica sostanziale riconosciuta all’interesse legittimo, rende pienamente sussumibile la lesione dello stesso nella nozione di danno ingiusto, interpretato estensivamente come lesione di una qualsiasi situazione giuridica sostanziale protetta dall’ordinamento, anche non in forma di diritto soggettivo.

A sostegno di questa tradizionale ricostruzione vengono invocati numerosi argomenti.

In primo luogo, l’assenza di un obbligo comportamentale specifico nei confronti del privato, cui non corrisponde un diritto soggettivo di credito, induce a scartare l’opposta tesi volta a ricondurre la responsabilità nell’alveo della responsabilità contrattuale.

L’amministrazione infatti è titolare di un potere amministrativo, a fronte del quale sussiste una posizione di interesse legittimo; dunque non ricorre il binomio obbligo-diritto di credito.

In secondo luogo, numerosi argomenti normativi militano a sostegno della tesi extracontrattuale.

«Giurisdizione esclusiva», in Enc. Dir., Aggiornamento, V, Milano, 2001, p. 582 e ss.; G. VISINTINI, I fatti illeciti, I, Ingiustizia del danno, Padova 2004, p. 487 e ss.; G. ROMEO, Gli “umori” della giurisprudenza amministrativa in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, in Dir. proc.

Amm., 2003, p. 144 e ss.; V. MOLASCHI, Responsabilità extracontrattuale, responsabilità precontrattuale e responsabilità da contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione, in Foro it., 2002, III, p. 13 e ss. Nell'ambito della manualistica si vedano V.

CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2001, p. 668, che sembra aderire alla posizione espressa dalle sezioni unite della Cassazione nella sentenza n. 500 del 1999 (ma, per un mutamento di opinione dello stesso autore, cfr. Tre problematiche aperte, cit., p. 122 e ss.); A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2005, p. 79 ss., che però osserva come, rispetto alla lettura data dalla Cassazione nel 1999, la giurisprudenza del giudice amministrativo successiva alla legge n. 205 del 2000 abbia espressoindirizzi diversi sul modello di responsabilità da applicare (con riflessi sulla rilevanza e sulla prova dell'elemento soggettivo); E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 607 e ss.; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, p. 443 e ss., che affronta l'argomento in relazione al problema dell'onere della prova, che graverebbe sulla P.A. se fosse accolta la tesi, proposta da una parte della giurisprudenza, della responsabilità "da contatto"; S.

CASSESE, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, p. 363 e ss.

L’art. 30 c.p.a., al secondo comma, nel prevedere l’azione di condanna al risarcimento del danno, fa riferimento al “danno ingiusto”, evocando la stessa categoria prevista dall’art. 2043 c.c.

Inoltre, sempre l’art. 30 c.p.a., al secondo comma, fa rinvio all’art. 2058 c.c. in relazione al risarcimento in forma specifica, istituto tipico della responsabilità extracontrattuale.

In tema di danno causato dal ritardato esercizio dell’azione amministrativa l’art. 2-bis l. n. 241/1990, l’art. 30 c.p.a., al comma quarto, e l’art. 133, lett. a) 1) c.p.a. , fanno esplicito riferimento indifferentemente all’elemento soggettivo del dolo e della colpa, al pari dell’art. 2043 c.c.

Secondo questo schema, essendo risarcito l’interesse legittimo, non sarà sufficiente provare l’illegittimità del provvedimento amministrativo e la colpevolezza dell’amministrazione, ma anche la lesione dell’interesse materiale.

Occorrerà dunque provare la spettanza del bene della vita richiesto all’amministrazione attraverso un giudizio prognostico⁶⁹; recentemente lo stesso schema è stato anche applicato alla lesione degli interessi legittimi oppositivi⁷⁰.

69 Sulla necessità di dimostrare, attraverso un giudizio prognostico, la spettanza del bene della vita al fine di ottenere il risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo si veda l’orientamento, ancora oggi largamente maggioritario, inaugurato dalla Cassazione civile sez. un. 22 luglio 1999 n. 500 “La lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c.; infatti è necessario che l'attività illegittima (e colpevole) dell'amministrazione abbia leso l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla e che lo stesso interesse sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento”. Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III 02 marzo 2015 n.

1029 “L'ingiustizia del danno non può considerarsi sussistente "in re ipsa", in conseguenza della illegittimità dell'esercizio della funzione amministrativa, poiché il giudice deve procedere ad accertare che sussistano tutti gli altri elementi dell'illecito aquiliano nonché svolgere il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita che risulta molto difficile da svolgere nei casi in cui residui alla p.a. ulteriori spazi di discrezionalità”.

70 Consiglio di Stato, sez. V 30/06/2009, n. 4237“Con riferimento al danno da disturbo, deve ritenersi che, nel caso di procedimenti amministrativi coinvolgenti interessi di tipo oppositivo, la lesione dell'interesse implica "ex se" la lesione del bene della vita preesistente al provvedimento affetto da vizi di illegittimità, sicché l’accertamento della circostanza che la p.a. ha agito illegittimamente di per sé stesso implica l'insorgere di un danno ingiusto nella sfera giuridica del privato.”

Agli antipodi rispetto a questa tradizionale ricostruzione della responsabilità civile dell’amministrazione in termini di responsabilità extracontrattuale, si colloca quell’autorevole dottrina che ritiene più corretto ricondurre la fattispecie in esame nell’ambito della responsabilità contrattuale da “contatto sociale qualificato”⁷¹.

71 Per una responsabilità della p.a. declinata secondo la formula del “contatto” amministrativo qualificato, C. CASTRONOVO, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, p. 654 e ss.; G.

ABBAMONTE, Sulla risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, in AA.VV., Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi, Milano, 1988, p. 48 e ss., che ritiene che l'obbligazione risarcitoria nei confronti della p.a. sia da inadempimento di obblighi. In tal senso anche S.

AGRIFOGLIO, Le Sezioni unite tra vecchio e nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo alle obbligazioni senza prestazione, in Eur. Dir. priv., 1999, p. 1241 e ss.; M. PROTTO, Responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urb. e app., 2000, p. 1005 e ss.;

ID., La responsabilità dell'amministrazione per la lesione di (meri) interessi legittimi: aspettando la Consulta, in Resp. civ. prev., p. 969 ss.; ID., La responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi come responsabilità da contatto amministrativo qualificato, in Resp. civ. prev., 2001, p. 213 e ss.; D.

VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, p. 278 e ss.; S.

GIACCHETTI, La responsabilità patrimoniale dell'amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, in Cons. St., 2000, II, p. 2037 e ss.; L. MONTESANO, I giudizi sulla responsabilità per danni e sulle illegittimità della pubblica amministrazione, in Dir. proc.

amm., 2001, p. 592 e ss.; G. M. RACCA, Gli elementi della responsabilità della pubblica amministrazione e la sua natura giuridica, in R. GAROFOLI, G. M. RACCA, M. DE PALMA, Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Milano, 2003, p. 172 e ss.; G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio: profili sostanziali e processuali, Padova, 2003; M. PASSONI, Responsabilità per “contatto” e risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Urb. e app., 2001, p.

1219 e ss.; S. CATTANEO, Responsabilità per “contatto” e risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Urb.e App., 2001, p. 1229 e ss.; M. FRANZONI, Relazione al convegno "Questioni attuali di responsabilità dell'amministrazione: giurisdizione, risarcimento del danno, pregiudizialità", Università Bocconi, 14 ottobre 2002, Milano, il quale ha osservato che il danno patrimoniale nell'attività giuridica della pubblica amministrazione consiste nella mancata utilità del provvedimento amministrativo, che qualifica il danno in ambito "contrattuale" e non da fatto illecito; S. FANTINI, L'interesse pretensivo e le sue norme di tutela, in Diritti e interessi nel sistema amministrativo del terzo millennio, a cura di B.

CAVALLO, Torino, 2002, p. 137 e ss., tenta di superare lo schema dell'interesse legittimo a favore del diritto di credito. Ma vedi anche chi, come S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004, p. 197 e ss., ritiene che il regime della responsabilità contrattuale si possa invocare solo nel caso in cui la lesione ricada su un

Il presupposto teorico di questa ricostruzione consiste nel ritenere che la c.d.

responsabilità contrattuale di cui all’art. 1218 c.c. trovi applicazione non solo quando vi è un inadempimento di una obbligazione nascente da contratto, ma tutte quelle volte in cui vi è un inadempimento di un obbligo preesistente nell’ambito di un rapporto giuridico fra specifici soggetti.

Detto rapporto giuridico può nascere, in virtù del carattere atipico delle fonti di obbligazione ex art. 1173 c.c., anche da un contatto sociale.

Fra amministrazione e privato si instaurerebbe un vero e proprio contatto sociale qualificato, in forza del quale l’amministrazione assumerebbe degli obblighi di protezione della sfera giuridica del privato col quale entra in contatto.

La presenza di questi specifici obblighi di protezione sarebbe testimoniata dalla disciplina sul procedimento amministrativo, che esplicitamente prevede taluni specifici doveri comportamentali della pubblica amministrazione nei confronti del privato, finalizzati a proteggere la sfera giuridica del privato che entra in contatto con l’amministrazione.

La riconduzione della responsabilità in esame nell’alveo della responsabilità contrattuale sarebbe inoltre più coerente con il sistema, in quanto la responsabilità extracontrattuale trova applicazione quando c’è estraneità fra danneggiante e danneggiato; fra amministrazione-danneggiante e privato-danneggiato non potrebbe predicarsi tale estraneità, dato che il contatto fra i soggetti preesiste all’illecito a causa dell’avvio del procedimento amministrativo, che costituisce il primo contatto fra i soggetti⁷².

interesse legittimo pretensivo, atteso che, a fronte della incisione su un interesse legittimo oppositivo sopravvivrebbe il modello di stampo aquiliano.

72 Vedi Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro it., 2003, I, p. 78 e ss. con nota di F. FRACCHIA, Risarcimento del danno causato da attività provvedimentale dell’amministrazione: la Cassazione effettua un’ulteriore (ultima?) puntualizzazione, qualifica la lesione dell’interesse legittimo come

«inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa»; Cass., 11 giugno 2003, n. 9366, in Urb. e app., 2004, p. 42 e ss. Anche nella giurisprudenza amministrativa non mancano orientamenti che guardano con più decisione al modello della responsabilità da contatto: lo richiamano, di recente, Cons. St., 18 marzo 2008, n. 1137, in Gior. dir. amm., 2008, p. 560, che prospetta una responsabilità della p.a. non del tutto coincidente con quella aquiliana, sussistendo profili (rilevanti, in particolare, sul piano probatorio) assimilabili a quelli della responsabilità contrattuale, in considerazione dell’interesse protetto

Il rapporto fra amministrazione e privato ben potrebbe assimilarsi ad altre situazione analoghe in cui la giurisprudenza ha riconosciuto la sussistenza di un contatto sociale qualificato, con conseguente riconduzione della responsabilità nell’ambito di quella contrattuale.

Il privato, quando interagisce con l’amministrazione titolare di un potere autoritativo, entra in contatto con un soggetto qualificato dal suo status pubblicistico e fa affidamento sul fatto che questo soggetto si comporterà in modo da proteggere la sua sfera giuridica.

L’amministrazione non è semplicemente tenuta a non ledere, ma dovrà porre in essere delle condotte positive di carattere protettivo.

Tali obblighi, a differenza di quanto accade nei casi affrontati dalla giurisprudenza nei rapporti fra privati (medico-paziente, alunno-insegnante etc.) sono espressamente previsti dalla legge in tema di procedimento amministrativo⁷³.

di chi instauri un rapporto procedurale con l’Amministrazione al cosiddetto “giusto procedimento”: si parla, a tale riguardo, di “contatto sociale qualificato” o di “responsabilità da contatto”; Cons. St., 25 marzo 2004, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui il contatto tra cittadino e amministrazione dà luogo ad una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento appare caratterizzato da tratti propri della responsabilità per inadempimento delle obbligazioni; TAR Calabria, 5 febbraio 2004, n. 222, in TAR, 2004, I, p. 4525, per il quale il contatto sociale è un rapporto giuridico che si instaura tra l’amministrazione e l’interessato nell’ambito del quale la p.a. assume, nel quadro del complessivo obbligo di imparzialità e correttezza dell’azione autoritativa (che trova fonte nell’art. 97, Cost.), anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, con la conseguenza che, in tali casi, è applicabile il regime probatorio desumibile dall’art. 1218,c.c. In senso conforme, TAR Lombardia, 22 maggio 2002, n. 2135, in Foro amm. TAR, 2002, p. 1916, con nota di G. MARI, Responsabilità da contatto amministrativo qualificato e conseguenze sulla prova della colpa della p.a.; TAR Puglia, 17 maggio 2001, n. 1761, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 39 e ss.; TAR Veneto, 20 novembre 2003, n. 5778, in Danno e resp., 2004, p. 222 e ss.; Cons. Giust. amm. Sic., 8 maggio 2002, n. 267, in Danno e resp., 2003, p. 325 e ss.; TAR Puglia, 3 aprile 2007, n. 1492, in Foro amm. TAR, 2007, p. 1451; TAR Lazio, 21 febbraio 2007, n. 1527, in Urb. e app., 2007, p. 1035 e ss.; TAR Lazio, 5 novembre 2007, n. 10852, in Contr. St. e enti pubbl., 2008, p. 73.

73 Cassazione civile sez. I 10 gennaio 2003 n. 157 “Con la l. n. 241 del 1990 i principi di efficienza, di economicità e di partecipazione del privato al procedimento amministrativo sono diventati criteri giuridici positivi, per cui il contatto del cittadino con l'Amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell'ambito di un rapporto che, in virtù delle garanzie che assistono

Vi sarebbero dunque degli obblighi di protezione, senza obbligo primario di prestazione⁷⁴.

Un ulteriore argomento a sostengo di questa tesi è dato dal fatto che, la teoria della natura extracontrattuale della responsabilità nascerebbe per estensione acritica delle conclusioni cui si era giunti in tema di responsabilità civile dell’amministrazione da mero comportamento, ossia i casi di responsabilità in assenza di potere amministrativo.

In questi casi, dove l’amministrazione agisce iure privatorum ledendo diritti soggettivi, la responsabilità ha certamente natura extracontrattuale; si pensi al danno derivante dalla cattiva manutenzione di strade. Detta forma di responsabilità, già da tempo ammessa, venne estesa alle ipotesi, ben diverse, di danno da esercizio illegittimo del potere. Questa estensione sarebbe tuttavia priva di fondamento, in quanto assimila due situazioni profondamente diverse: danno cagionato nell’esercizio del potere pubblicistico e danno cagionato al di fuori di ogni esercizio di potere pubblico.

l'interlocutore dell'attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Ne consegue che il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell'interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell'azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale, con le relative conseguenze di accertamento della colpa.”, “L'inadempimento delle regole di svolgimento dell'azione amministrativa integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale, anche se l'inquadramento degli obblighi procedimentali nello schema contrattuale, come vere e proprie prestazioni da adempiere secondo il principio di correttezza e buona fede (art. 1174 e 1175 c.c.), è proponibile solo dopo l'entrata in vigore della l. n. 241 del 1990”, “a nuova concezione dei rapporti tra cittadino e amministrazione, che si impone dopo l'entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, in virtù della quale la pretesa alla regolarità dell'azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede".

74 Cfr. oltre agli autori citati nella nota precedente, G. CATTANEO, Responsabilità per “contatto” e risarcimento per lesione di interessi legittimi, p. 1232 e R. PAPETTI, La colpa della pubblica amministrazione in relazione alla natura della responsabilità civile da attività provvedimentale illegittima, in Foro amm. TAR, 2005, p. 1298 e ss., nei cui contributi si afferma che, esclusa la sussistenza di una obbligazione di prestazione, incompatibile con la posizione di supremazia della p.a., il procedimento configura comunque in capo alla stessa amministrazione, accanto al dovere di perseguire l’interesse pubblico nel rispetto della legalità, l’obbligo accessorio di rispetto della sfera del soggetto privato e quello di protezione dalle conseguenze dannose che l’esecuzione del rapporto amministrativo può provocare.

La tesi della natura contrattuale della responsabilità, pur se autorevolmente sostenuto, non ha avuto grande seguito, principalmente a causa di una serie di obiezioni che furono mosse.

In primo luogo, la teoria in esame presuppone una nozione di interesse legittimo in termini di pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa, concezione da tempo superata dalla giurisprudenza prevalente.

Inoltre, l’adesione alla tesi in esame aprirebbe la strada alla risarcibilità dell’interesse meramente procedimentale ⁷⁵ ; il privato potrebbe lamentarsi nei confronti dell’amministrazione per il solo fatto che la p.a. ha violato un obbligo procedimentale, prescindendo del tutto dalla spettanza del bene della vita⁷⁶.

75 Fa riferimento agli interessi procedimentali, intesi come interesse al rispetto delle regole anche solo formali stabilite per l’esercizio della funzione amministrativa, a prescindere dal loro rapporto con la situazione soggettiva legata al bene della vita, E. FOLLIERI, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. Amm., 2006, p. 18 e ss.; ID., La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, in E. FOLLIERI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 2004, p. 239 e ss.: a giudizio dell’Autore, la particolarità del giudice amministrativo, specializzato in una tecnica di tutela diversa rispetto a quella del giudice ordinario, spiega perché, proprio attraverso un sindacato che investe le norme che regolano l’esercizio del potere, gli interessi procedimentali possano emergere in sede di tutela risarcitoria come posizioni soggettive autonome, idonee ad offrire tutela nel caso di anomalie o violazioni che occorrono in occasione o nel corso del procedimento. Le considerazioni esposte sembrano riproporre il pensiero di M.

S. GIANNINI, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, p. 77 che teorizzò i cd. interessi procedimentali, situazioni soggettive aventi ad oggetto situazioni e vicende procedimentali che non si riferiscono a beni della vita ma a fatti procedimentali, che a loro volta investono beni della vita.

76 Sulla necessità di dimostrare, attraverso un giudizio prognostico, la spettanza del bene della vita al fine di ottenere il risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo si veda l’orientamento, ancora oggi largamente maggioritario, inaugurato dalla Cassazione civile sez. un. 22 luglio 1999 n. 500 “La lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c.; infatti è necessario che l'attività illegittima (e colpevole) dell'amministrazione abbia leso l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla e che lo stesso interesse sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento”. Ex multis, Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2015 n.

1029 “L'ingiustizia del danno non può considerarsi sussistente "in re ipsa", in conseguenza della illegittimità dell'esercizio della funzione amministrativa, poiché il giudice deve procedere ad accertare che sussistano tutti gli altri elementi dell'illecito aquiliano nonché svolgere il giudizio prognostico sulla