Un aspetto di particolare interesse relativo alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è costituito dall’individuazione del giudice munito di giurisdizione.
A questo proposito sono astrattamente prospettabili diverse soluzioni.
Secondo una prima opzione, la giurisdizione spetterebbe sempre al giudice ordinario, in quanto con l’azione risarcitoria il privato non lamenterebbe il cattivo esercizio del potere, ma l’agire scorretto dell’amministrazione.
Il danno sarebbe arrecato dall’amministrazione a mezzo di un comportamento in violazione delle regole iure privatorum che impongono ai soggetti di trattare secondo buona fede e correttezza e dunque entrerebbe in gioco una situazione di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo.
Altra ricostruzione afferma, al contrario, che in tema di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione sussisterebbe sempre la giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti, il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione in materia di procedure ad evidenza pubblica condurrebbe immancabilmente a questa conclusione.
La condotta dell’amministrazione si colloca in una fase che precede la stipula e l’efficacia del contratto con conseguente appartenenza alla giurisdizione amministrativa della relativa controversia.
Inoltre, valorizzando esigenze di concentrazione della tutela, sarebbe più coerente col sistema attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo, dato che spesso la domanda viene proposta subordinatamente all’impugnazione di alcuni atti di gara.
Secondo l’orientamento prevalente in dottrina ed in giurisprudenza, il riparto di giurisdizione in materia di responsabilità precontrattuale andrebbe risolto alla stregua dei normali criteri elaborati dagli interpreti.
In particolar modo occorre interrogarsi sulla causa petendi, ossia sulla natura della situazione giuridica fatta valere dal privato che agisce con l’azione di responsabilità precontrattuale.
Detta situazione giuridica soggettiva non può dirsi abbia natura di interesse legittimo.
Infatti, l’interesse legittimo, secondo la più recente ricostruzione accolta dalla prevalente giurisprudenza, è una situazione soggettiva attiva avente ad oggetto un bene della vita che è oggetto di potere amministrativo e che l’amministrazione può legittimamente sacrificare in nome dell’interesse pubblico.
La pretesa (del privato) a che l’amministrazione agisca nelle trattative contrattuali in modo conforme a buona fede e correttezza non è certamente oggetto di potere amministrativo e non è certamente sacrificabile da parte del soggetto pubblico.
La pubblica amministrazione, in altre parole, non potrebbe legittimamente sacrificare, invocando un interesse pubblico prevalente, detta pretesa comportandosi in maniera scorretta e contraria a buona fede.
Pertanto non rimane che ritenere che si tratti di un diritto soggettivo del privato nei confronti dell’amministrazione; ogni soggetto che intrattiene una trattativa con l’amministrazione, al pari di ogni altra trattativa con un privato, vanta una pretesa assoluta ed incondizionata a che l’altra parte si comporti in modo conforme a buona fede e correttezza.
Avendo natura di diritto soggettivo, la giurisdizione spetta naturalmente, ossia ordinariamente, al giudice ordinario.
E’ tuttavia possibile che il legislatore abbia previsto, in taluni casi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in modo da soddisfare esigenze di concentrazione
della tutela giurisdizionale, in conformità all’art. 103 Cost. e al principio di effettività, ragionevole durata del processo ed economia processuale.
In materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture, a partire dal 2000, con l’art. 6 della legge n. 205, il legislatore ha testualmente previsto la giurisdizione esclusiva per
“tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.”; detta disposizione è stata poi riprodotta nell’art. 244 d.lgs. n. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici) e nell’attuale art. 133 lett. e) 1) c.p.a.
Dunque, alla luce del quadro normativo ancora oggi vigente, è possibile affermare che, se la controversia attiene ad una procedura avente ad oggetto affidamento di lavori, servizi o forniture la giurisdizione (esclusiva) spetterà al giudice amministrativo, altrimenti la controversia sarà devoluta al giudice naturale dei diritti soggettivi, ossia al giudice ordinario.
Proprio applicando questo criterio la Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite,92 è stata chiamata a pronunciarsi sulla ripartizione della giurisdizione in tema di
92 Cassazione civile sez. un. 12 maggio 2008 n. 11656 “La controversia avente ad oggetto l'azione di responsabilità precontrattuale proposta da un privato nei confronti della P.A., in riferimento all'esito negativo delle trattative intercorse, a partire dall'anno 2001, per la stipulazione di un contratto di compravendita di cosa futura (nella specie, di complesso edilizio da costruire sul terreno del costruttore per adibirlo ad uffici amministrativi), in cui l'attore non postula la demolizione di alcun atto amministrativo, né contesta la procedura di individuazione del contraente, ma allega soltanto l'esistenza di un illecito extracontrattuale da parte della medesima P.A., attiene ad una pretesa che ha consistenza di diritto soggettivo ed appartiene, pertanto, alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, una volta esclusa l'applicabilità dell'art. 6 della legge n. 205 del 2000, rilevante ratione temporis, riprodotto nell'art. 244 del d.lg. n. 163 del 2006, - vertendosi in controversia riguardante l compravendita di casa futura e non già la procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture - la giurisdizione va affermata in base al criterio di riparto ancorato alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e, dunque, in funzione della natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l'azione di responsabilità precontrattuale proposta in relazione a procedure ad evidenza pubblica non è ravvisabile in tema di contratto di compravendita di immobile, in mancanza di una norma specifica. Nessuna delle direttive comunitarie (nn. 92/50 in materia di appalti di servizi, 93/36
responsabilità precontrattuale; la questione venne risolta alla luce della natura giuridica del contratto oggetto della trattativa fra privato ed amministrazione.
Se il contratto ha natura di appalto (di lavori, nel caso in esame) la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, in caso contrario, se si tratta di vendita di cosa futura, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, non avendo il legislatore previsto una analoga ipotesi di giurisdizione esclusiva anche per questo caso.
Dunque la Corte di Cassazione, per risolvere il quesito attinente la giurisdizione, fu chiamata a individuare la natura giuridica del contratto stipulato dall’amministrazione.
Dall’autorevole pronuncia si ricava dunque che, a conferma delle conclusioni sopra esposte, la pretesa del privato ha natura di diritto soggettivo; conseguentemente di regola la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Il legislatore può tuttavia prevedere, in specifiche ipotesi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come appunto accade in materia di appalti pubblici93.
Detto orientamento è stato altresì condiviso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella celebre pronuncia n.6 del 2005, in cui, oltre ad affermare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha ammesso la responsabilità precontrattuale pur in presenza di una revoca legittima degli atti di gara94.
in materia di appalti di forniture, 93/37 in materia di appalti di lavori) assoggetta infatti alla propria disciplina la compravendita di edifici esistenti.”
93 Cassazione civile sez. un. 12 maggio 2008 n. 11656 “L'art. 6, comma 1, della l. n. 205/2000 (articolo successivamente abrogato dall'art. 256 del d.lgs. n. 163/2006 - Codice dei contratti pubblici, ma riprodotto in forma pressoché analoga, nell'art. 244 dello stesso Codice, secondo cui "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale") ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo anche per l'azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, da parte di soggetti tenuti nella scelta del contraente all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica.”
94 Consiglio di Stato ad. plen. 05 settembre 2005 n. 6 “È devoluta al giudice amministrativo la domanda di condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni, per responsabilità precontrattuale, nel caso di revoca dell'aggiudicazione di un appalto disposta per mancanza di adeguate risorse finanziarie in base all'art. 6 l. 205/00 sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. per tutte le controversie tra privato e p.a.
Dunque, volendo sintetizzare, la giurisdizione in materia di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione spetta normalmente al giudice ordinario, salvo ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
5. Disciplina applicabile alla responsabilità precontrattuale