LA SCIENZA DELLA SOVRANITA’ E I DIRITTI NATURAL
1. Obbedire e criticare.
La prima più significativa testimonianza dell’interesse riservato da Bentham all’American Controversy è un breve documento del 1774 nel quale sono illustrati i criteri che egli ritiene di dover adottare per giudicare il conflitto coloniale. Si tratta del benthamiano Plan of the Work che, come abbiamo visto, nelle mani di John Lind diventa parte tutt’altro che indifferente dei Remarks on the Acts of the Thirteenth Parliament. A distanza di quasi due anni vede la luce il Fragment on Government, introdotto da una compiuta riflessione metodologica: distinguendo tra la giurisprudenza espositoria e la giurisprudenza critica, Bentham pretende di dare alla dottrina un fondamento scientifico. L’ipotesi che si intende sostenere in questo capitolo è che il metodo proposto nel Fragment costituisca uno sviluppo del piano dell opera del 1774. Quest’ultimo, infatti, è mosso dall’urgenza di “risolvere” il conflitto tra interpretazioni della costituzione che aveva caratterizzato la “prima fase” della controversia. Un problema ancora presente nel Fragment dove la costruzione della figura dell’Expositor, come vedremo, esprime la necessità di definire il diritto quale esso è, fissando precisi criteri di legalità alla luce dei quali valutare la controversia. Il tempo che intercorre tra queste due opere, tuttavia, è un tempo carico di significato: con sempre maggiore intensità, come si è visto, gli americani ricorrono al linguaggio dei diritti naturali non più solo per difendere la costituzione dagli attacchi del parlamento ma anche per affermare una concezione del tutto innovativa del potere politico, della sua legittimità, dei suoi limiti e con essi dei limiti dell’obbligazione. Tra il 1774 e il 1776 il discorso giusnaturalistico è la voce del processo rivoluzionario ed è questo il nodo politico, tutto moderno, al quale il positivismo giuridico di Bentham intende dare una risposta.
Una breve digressione è necessaria per dare ragione della continuità tra i due testi. Il Fragment si presenta al pubblico, il 18 aprile 1776, come frammento di un’epoca nella quale la conoscenza avanza rapidamente verso
la perfezione1. Il suo punto di partenza è la radicale negazione che nel mondo
morale non vi sia più nulla da scoprire, poiché, al contrario, l’assioma fondamentale per cui è la maggior felicità per il maggior numero la misura di ciò
che è giusto e di ciò che è sbagliato può essere considerato una scoperta, della
quale non sono ancora state metodicamente sviluppate le conseguenze2. Su
queste basi, Bentham indica la necessità di un processo di riforma orientato al progresso del benessere del genere umano, la cui possibilità è strettamente connessa al discredito dell’opera di ogni autore che sia, o si dichiari apertamente, un nemico risoluto e ostinato di un simile intento3. Il nemico è
Sir William Blackstone, la cui opera gode di una circolazione e di un’influenza senza precedenti4. La sua «colpa capitale» è quell’«antipatia per
la riforma»5 che Bentham giudica alla stregua di una malattia,
l’«hydrophobia of innovation»6, i cui sintomi si manifestano interamente
nell’affermazione che «everything is now as it should be»7. In questo modo,
pur avendo dichiarato il proprio intento di spiegare cosa siano le leggi di Inghilterra, Blackstone si trasforma di fatto in un «begotted or corrupt defender of the works of power», rendendosi colpevole degli abusi di quest’ultimo8 e nemico della critica, strumento privilegiato della riforma e
1 «The age we live in is a busy age; in which knowledge is rapidly advancing towards perfection»,
(J. Bentham, Fragment, cit., p. 393).
2 «Correspondent to discovery and improvement in the natural world, is reformation in the moral; if
that which seems a common notion be, indeed, a true one, that in the moral world there no longer remains any matter for discovery. Perhaps, however, this may not be the case: perhaps among such observations as would be best calculated to serve as grounds for reformation, are some which, being observations of matters of fact hitherto either incompletely noticed, or not at all would, when produced, appear capable of bearing the name of discoveries: with so little method and precision have the consequences of this fundamental axiom, it is the greatest happiness of the greatest number that is the measure of right and wrong, been as yet developed» (Ibidem).
3 «If to this endeavour we should fancy any Author, especially any Author of great name, to be, and
as far as could in such case be expected, to avow himself a determined and persevering enemy, what should we say of him? We should say that the interest of reformation, and through them the welfare of mankind, were inseparably connected with the downfall of his works: of a great part, at least of the esteem and, influence, which these works might under whatever title have acquired» (Ivi, p. 394).
4 «Such an enemy it has been my misfortune (and not only mine) to see, or fancy at least I saw, in
the Author of the celebrated Commentaries on the Laws of England; an Author whose works have had beyond comparison a more extensive circulation, have obtained a greater share of esteem, of applause, and consequently of influence (and that by a title on many grounds indisputable) than any other writer who on that subject has ever yet appeared» (Ibidem).
5 «I conceived, some time since, the design of pointing out some of what appeared to me the capital
blemishes of that work, particularly this grand and fundamental one, the antipathy to reformation» (Ibidem).
6 «Thus much to serve for an irrefragable plea for obstinacy: and to confirm that malady which in
weak minds and cold bosoms the accumulated influence of interest, and envy and timidity, and ignorance is but too apt to propagate, a malady for which no certain name has yet been found by our pathologists, but which might perhaps be termed, the hydrophobia of innovation» (J. Bentham, A Comment, cit., p. 202).
7 W. Blackstone, Commentaries, cit., vol. IV, p. 226. 8 J. Bentham, Fragment, cit., p. 398.
con essa del benessere del genere umano. Come si è visto nel capitolo precedente, Bentham si riferisce in particolare a un passaggio nel quale, definendo le offese nei confronti della Established Church, l’autore dei
Commentaries annovera tra di esse quella di oltraggiarne le ordinanze, un
crimine che porta con sé indecenza, arroganza e ingratitudine9. Respingendo
questa accusa, Bentham sostiene che essa non può certamente essere sfuggita al «celebrated Author of the Remarks of the Acts of the 13th Parliament», il quale non può che averla giudicata contraria alla sua impresa «for the same reason that it is hostile to every other liberal plan of political discussion»10.
In questo modo, Bentham si collega esplicitamente alle prime battute dei
Remarks, che vedono John Lind impegnato ad arginare le possibili accuse di
9 W. Blackstone, Commentaries, cit., vol. IV, p. 50.
10 È interessante vedere come prosegue il discorso di Bentham, rimandando alle prime critiche dei
Dissenters Pristley e Forneaux seguite alla pubblicazione dell’opera di Blackstone: «‘Arrogance’; our Author calls it the utmost arrogance, ‘to censure what has at least a better chance to be right, than the singular notions of any particular man’: meaning thereby certain ecclesiastical institutions. […] ‘Indecency’, he had already called it, ‘to set up private judgement in opposition to public’, and this without restriction, qualification or reserve. This was in the first transport of a holy zeal, before discretion had come in to his assistance. This passage the Doctors Pristly and Furneaux, who, in quality of Dissenting Ministers, and champions of dissenting opinions, was themselves particularly attacked in it, have not suffered to pass unnoticed» (J. Bentham, Fragment, cit., p. 401, n. d). In effetti, i ministri dissidenti Joseph Priestley e Philip Furneaux furono i primi a criticare la difesa delle restrizioni imposte dal Toleration Act ai dissenters contenuta nei Commentaries (D. Liebermann, Blackstone s Science of Legislation, in «The Journal of British Studies, vol. 27, n. 2, 1988, pp. 117-149, cit., p. 124). Sembra che proprio in seguito alle loro critiche Blackstone abbia introdotto dei cambiamenti nell’edizione dei Commentaries del 1770, e Bentham ne prende atto: «What we are now told is that ‘to set up private judgement in (virulent and factious) opposition to public authority’ (he might have added – or to private either) ‘is indecency’. This we owe, I think, to Dr. Furneaux. The Doctors Furneaux and Priestly under whose well-applied correction our Author has smarted so severely, have a good deal to answer for: They have been the means of his adding a good deal of this kind of rhetorical lumber to the plentiful stock there was of it before» (J. Bentham, Fragment, cit., pp. 400-401, n. d). Bradley annovera le lettere di Furneaux a Blackstone (P. Furneaux, Letters to the Honourable Mr. Justice Blackstone, Concerning His Exposition of the Act of Toleration, and Some Position Relative to Religious Liberty, in His Celebrated Commentaries on the Laws of England, London, T. Cadell. 1771) tra i più significativi contributi dei Dissenters alla storia del pensiero liberale (J. E. Bradley, Religion, Revolution and English Radicalism, cit., pp. 60-61). É importante notare, ancora con Bradley, che «the Dissenters were friends of America and advocates of Parliamentary Reform», e che dunque la loro influenza nel dibattito politico inglese eccedeva la questione della libertà religiosa (Ivi, p. 7). È proprio Priestley, ad esempio, a scrivere nel 1769 The Present State of Liberty in Great Britain and Her Colonies, edito nel 1774 anche a Filadelfia (Ivi, p. 129), e che redige, dopo un intenso scambio epistolare con Richard Price, An Address to the Protestant Dissenters of all Denomination, on the Approaching Election of Members of Parliament, With Respect to the State of Public Liberty in General and of American Affairs in Particular. Nelle proprie memorie, l’editore John Bowring ricorda come Bentham avesse riconosciuto a Priestley il merito di aver ispirato il principio della maggior felicità per il maggior numero (J. Bowring, Works, cit., vol. x, p. 46). Il riferimento è all’Essay on the First Principles of Government, and on the Nature of Political, Civil and Religious Liberty (J. Bentham, Works, cit., vol. x, p. 79; si veda anche E. Halévy, The Growth of Philosophical Radicalism, Boston, The Beacon Press, 1966, p. 22). Bentham tuttavia non risparmia a Priestley le proprie critiche: «[he] did not turn it [the greatest happiness principle] into a system and knew nothing of its value. He had not connected with the happiness the ideas of pleasure and pain» (J. Bentham, Works, cit., vol. x, p. 567).
“indecenza” nei confronti del proprio lavoro; accuse prevedibili, poiché «what can be more indecent, if we may believe a celebrated commentator, than for a man to pass a judgement on the acts of legislature?»11. Lo sguardo
è rivolto al medesimo passaggio dei Commentaries a cui si riferisce Bentham nel Fragment. Una critica può suscitare approvazione o disapprovazione a seconda della sua conformità o difformità rispetto alle idee di chi si trovi a giudicarla, ma non può essere considerata arrogante, dal momento che anche nel governo più dispotico è concesso parlare liberamente di un sovrano deceduto e tale può essere considerato un parlamento dissolto12. Così, Lind si
giustifica:
Where I think the parliament has acted as the faithful guardian of our rights and liberties, I shall gratefully applaud; where I think it has sacrified them, I shall as freely censure. For this I plead my motto in excuse13.
Nelle pagine dei Remarks, tuttavia, non si trova alcuna menzione del motto invocato da Lind a propria discolpa. È al Fragment on Government che bisogna rivolgersi in cerca di un chiarimento:
For my part, I know not for what good reason it is that the merit of justifying a law when right should have been thought greater, than that of censuring it when wrong. Under a government of Laws, what is the motto of a good citizen? To obey punctually, to censure freely. Thus much is certain, that a system that is never to be censured, will never be improved: that if nothing is ever to be found fault with, nothing will ever be mended14.
11 [J. Lind], Remarks, cit., p. viii. Evidentemente, Lind consulta un’edizione dei Commentaries
precedente il 1770, dal momento che non sono presenti, nella sua citazione, le modifiche introdotte da Blackstone in seguito alle critiche di Furneaux e Priestley. Non è un caso che in una nota manoscritta a margine dell’edizione dei Remarks del 1775 consultata presso la British Library (la cui attribuzione alla mano di Bentham, in un primo momento ipotizzata, è stata confutata dal professor Philip Schofield del Bentham Project di Londra, a cui devo la mia gratitudine per l’aiuto nel difficile compito di decifrare l’incomprensibile grafia di Bentham) la citazione del passaggio dei Commentaries in questione viene corretta con le seguenti parole: «Two very material words are here omitted, viz., virulent and factious. Private judgement may [?] be set of in opposition to publick authority with decency. But if the opposition is virulent or factious, it of course become indecent» (note a margine in [J. Lind], Remarks on the Principal Acts of the Thirteenth Parliament of Great Britain, Containing Remarks on the Acts relating to the Colonies with a Plan of Reconciliation, London, Payne, 1775, shelfmark 1137.h.7 presso la British Library di Londra).
12 «There appears to me to be no more indecency in one of these operations than in another. If it be
thought arrogant to express that opinion, I have only to say, that even in the most despotic governments it is allowed to speak freely of deceased sovereigns. – In France it is permitted; in Egypt it was ordained. In this country, which some are pleased to call free, thought not pleased, we find with the only means by which it can be kept so; - in this country a dissolved parliament is a deceased sovereign» ([J. Lind], Remarks, cit., p. vi).
13 [J. Lind], Remarks, cit., p. vii, Corsivo mio. 14 J. Bentham, Fragment, cit., p. 399.
Questo motto del buon cittadino, se da una parte svela l’enigma dell’oscuro riferimento lindiano e spiega cosa Bentham intenda con «liberal plan of political discussion», dall’altra parte fornisce la “chiave di lettura” dell’opera benthamiana e, in modo particolare, dello scopo sotteso al metodo proposto nelle sue pagine iniziali. Si tratta di stabilire criteri precisi attraverso i quali conoscere e giudicare la legge, criteri che trovano proprio nell’American
Controversy un’immediata ragion d’essere e una concreta spesa politica. Per
questa ragione vale la pena, ora, entrare nel merito del piano dell opera del 1774 e confrontarlo con l’approccio alla giurisprudenza adottato nel Fragment
on Government.
Il piano dell opera è suddiviso in tre distinte sezioni, la prima delle quali si interroga sulla relazione tra i diversi poteri costituzionali in termini di diritto [right]:
I. As to the point of right: 1. As to the crown alone, what is the power with which the constitution invest that branch of the legislature over country conquered, or otherwise acquired? 2. As to the whole body of the legislature, whether its operation can be restrained by an act of the afore named branch of it? 3. Again, as to the whole body of the legislature, whether on the particular point of taxation there be any other principle in the constitution to restrain its operations?15
L’approccio di Bentham riprende i nodi del problema costituzionale analizzati nel capitolo precedente. Si tratta di definire, in primo luogo, il potere della corona sui paesi conquistati o altrimenti acquisiti e di chiarire, in secondo luogo, se tale potere sia vincolante per il legislativo nel suo complesso. Riferendosi alla corona come a una branca del «whole body of the legislature», Bentham mostra di assumere come riferimento l’establishment costituzionale successivo alla Gloriosa Rivoluzione. In questo quadro è allora possibile dare risposta alle due questioni preliminari, chiarendo successivamente se esistano restrizioni costituzionali al potere del legislativo di imporre le tasse. Egli non si interroga ancora sull’esercizio di questo potere nelle colonie, e infatti la dimensione coloniale è introdotta solo nella seconda parte del piano dell opera:
II: As to the point of fact: 1. what where the privileges originally granted by the crown to the colonies? 2. What power preceding parliament exercised over them?16.
15 J. Bentham a Bowring, 30 gennaio 1827, in Works, vol. x, cit., pp. 63. 16Ibidem.
Questa prospettiva, orientata ad analizzare i fatti, rimanda evidentemente all’esercizio dei diversi poteri, che deve essere preso in considerazione dopo che la loro estensione costituzionale sia stata analizzata. Solo una volta che si sia data una risposta a simili questioni e non prima17 – prosegue Bentham – è
possibile esprimere un’opinione18 e giudicare nel merito il modo di procedere
dell’ultimo parlamento, se esso sia stato coerente con lo spirito della costituzione e con «the dictated sound policy»19. Così Bentham indica un
preciso ordine di priorità: per definire il potere della corona sulle colonie è necessario verificare se vi siano «certain and acknowledged rules» che ne definiscono i limiti e riferirsi a tali regole per giudicarne l’operato20. Se in
questo modo si appurasse che il potere della corona non limita quello del parlamento, evidentemente l’appello da parte degli americani alle charters emanate da quel potere sarebbe inutile21. Se invece nella costituzione vi fosse
un principio in virtù del quale gli americani possono rivendicare un’esenzione dalla tassazione parlamentare, allora essi devono appellarsi a quel principio: in questo caso, le charters non sarebbero necessarie22. E ancora,
se non vi fosse un simile principio, pur riconoscendo alle charters la loro massima forza, gli americani non possono far derivare da loro alcuna esenzione prima di aver dimostrato che essa è esplicita o implicita nel loro dettato23. Infine, di fronte a differenti interpretazioni, è necessario appellarsi
alla consuetudine e, se viene messa in discussione l’azione dell’ultimo parlamento, bisogna valutarne l’operato alla luce dell’azione del parlamento precedente24.
Dal piano dell opera emerge una concezione della costituzione e dei privilegi ancora tradizionale: da una parte, Bentham pone l’accento
17 «To enter on the two last subjects of inquiry before the other points are fully settled, would be at
least be preposterous. It would be to begin where we ought to end» (Ibidem).
18 «When this questions are fairly discussed, and not before, we may venture to give our opinions»
(Ibidem).
19 «III. On the Merits of the Proceedings of the last Parliament. 1. whether they were consistent with the
spirit of the constitution? 2. Whether they were consistent with the dictated sound policy?» (Ibidem).
20 «If the power vested in the crown over conquered or acquired countries, be circumscribed
between certain bounds, by certain acknowledged rules, all acts done in the exercise of that power must be measured by those rules on their conformity to which their validity will depend» (Ibidem).
21 «If the acts done in the exercise of that power do not bind or restrain parliament, it is in vain to
cite those acts. On this supposition, charters are useless parchments, because ineffective» (Ibidem).
22 «If there be any principle in our constitution by which the Americans can claim an exemption
from parliamentary taxation, then, too, charters will be found but useless parchments, because unnecessary» (Ibidem).
23 «If there be no such principle, then allowing to charters their utmost force, the colonists can plead
no exemption from thence, till they have shown it to be there either specified, or of necessity implied» (Ibidem).
24 «If different interpretations be put on the same grants by the contending parties, we must then
appeal to usage to decide between them. If the proceedings of the last parliament be questioned, we must exactly know the situation in which the preceding parliament had left it» (Ibidem).
sull’organizzazione dei poteri come criterio per giudicarne la validità, per accertare cioè che essi siano stati esercitati con diritto [right]; dall’altra, ogni privilegio o esenzione concessi alle colonie sono misurati alla luce del principio del rule of law. Questa logica traspare anche nella definizione di costituzione fornita da John Lind nel corpo dell’opera: «that assemblage of