5. Qualche osservazione
2.3. Le opinioni concorrenti e dissenzienti dei giudici della Corte EDU
Si possono, infine, richiamare una serie di opinioni concorrenti e dissenzienti, la maggior parte delle quali hanno confermato la natura sussidiaria della tutela convenzionale45 e la protezione del minimo comun denominatore su cui la Corte è chiamata a sorvegliare46.
Altre hanno invece tentato di contrastare la posizione – come si è visto – pilatesca della Corte, mettendo in luce le potenzialità applicative dell’articolo in esame.
Il Giudice M. Zekia nel caso Wemhoff47, ad esempio, nel quale la Corte aveva negato la violazione della Convenzione da parte dello stato inglese per protratta detenzione di un cittadino in attesa di giudizio, sottolinea come l’art. 53 CEDU dovrebbe promuovere l’interpretazione degli articoli della Convenzione (nel caso di specie artt. 5 e 6 CEDU) alla luce delle maggiori garanzie offerte dalla normativa nazionale48.
44 Sull’argomento si v. M.DIAZ CREGO, Protecciòn de los derechos fundamentales en la Union Europea y en los Estados Miembros, Reus, 2009. pp. 212 -213.
45 Si v. Opinione dissenziente del giudice Golcuklu, Corte EDU, caso Akdivar e altri c. Turchia (ric.
57/1995/563/649), sent. del 30 agosto 1996.
46 Opinione concordante comune ai giudici Rozakis, Tulken, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky e Garlicki, Corte EDU, caso Bosphurus Hava Yollari Turiz ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlanda (ric.
45036/98) sent. del 30 giugno 2005 dove si invita «a non abbassare il livello di guardia, onde evitare che il criterio della “presunzione di protezione equivalente” non finisca per diventare il grimaldello per la creazione, a livello europeo, di un doppio sistema di protezione dei diritti umani, uno a livello comunitario e l’altro a livello convenzionale, con standard di garanzie non uniformi»
(traduzione non ufficiale curata da duitbase.it).
47 Corte EDU, caso Wemhoff c. Inghilterra, (ric. n. 2122/64), sent. del 27 giugno 1968.
48 Opinione dissenziente del giudice M. Zekia, il quale afferma «It might be remarked that we are not here concerned with the Englishman or with the common law system. Let the suspect or the criminal in England enjoy the greater protection and liberty that common law accords him.
Furthermore, Article 60 (art. 60) of the Convention saves rights and liberties enjoyed by individuals in their country if such rights and liberties are over and above those guaranteed by the Convention. Of course, we are primarily interested with the interpretation and the application of
Nel caso Golder49, lo stesso giudice precisa come l’interpretazione dell’art. 6 par. 1 CEDU nel senso di ricomprendere anche la tutela dell’accesso al giudice civile sia resa possibile dall’art. 53-60 CEDU il quale «keeps intact such human rights as are provided by national legislation. Right of access being a human right is no doubt included in the human rights referred to in Article 60 (art. 53). This in a way fills up the gap for claims in respect of which no specific provision for right of access is made in the Convention»50.
La Corte, dopo aver, sulla base degli articoli da 31 a 33 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, interpretato la prima parte dell’articolo 6 par. 1, leggendola nel suo contesto e alla luce dell’oggetto e dello scopo della normativa, conclude affermando che il diritto di accesso costituisce un elemento ricompreso nel diritto sancito dall’articolo 6.1, in quanto rappresenta un aspetto del diritto a un equo processo.
O ancora i casi Hammern c. Norvegia e O. c. Norvegia dove, alla luce dell’art.
53, l’opinione concorrente del Giudice Greve, sottolinea come il sistema di compensazione in caso di errore giudiziario previsto dall’ordinamento norvegese va oltre le esigenze minime prospettate dalla CEDU51.
Dall’esame di queste e altre opinioni dissenzienti52 si può dedurre una certa divergenza tra queste posizioni e le scelte assunte dalla Corte nella propria giurisprudenza. Sebbene, infatti, vi sia una certa convergenza sul fatto che l’articolo possa trovare applicazione solo sul presupposto che non esista un reale
the relevant Articles of the Convention, but in our search for the proper understanding of the scope and extent of the words "reasonable time" occurring in Article 5 (3) (art. 5-3) it is permissible, in my view, to examine the meaning attached to such words in judicial practice in a neighbouring country signatory of the Convention».
49 Corte EDU, caso Golder c. Regno Unito, (ric. n. 4451/70), sent. del 21 febbraio 1975.
50 Opinione dissenziente del giudice M. Zekia, caso Golder c. Regno Unito.
51 Corte EDU, caso Hammern c. Norvegia (ric. n. 30287/96), sent. del 11 febbraio 2003 e O. c.
Norvegia (ric. n. 29327/95), sent. 11 febbraio 2003, opinione concorrente Giudice Greve. Il caso prende le mosse dal ricorso del sig. Hämmern, cittadino norvegese, inizialmente accusato di reati sessuale nei confronti di minori e poi assolto. Lo stesso presentava richiesta di risarcimento per ingiusta detenzione sulla base della normativa norvegese, vedendola accolta solo in parte. Non gli veniva accordato, infatti, il risarcimento supplementare dal momento che “it not having been shown probable that he did not perform the acts which were the basis of the charge”. Tale decisione, secondo la Corte, violerebbe ‘art. 6 par. 2 CEDU il quale prevede la presunzione di innocenza.
52 Opinione dissenziente dei giudici Costa, Wildhaber, Turmen, Borrego e Joaienò nel caso Vilho Eskelinen e altri c. Finlandia (ric. n. 63235/00) sent. 19 aprile 2007; opinione dissenziente del giudice Loucaides, caso Maaouia c. Francia (ric. n. 39652/98), sent. 5 ottobre 2000.
conflitto tra diritti, vi sono molti tra i richiamati casi in cui le opinioni dissenzienti hanno preconizzato la necessaria applicazione dell’art. 53 CEDU mentre la Corte ha evitato chiaramente di pronunciarsi sulla questione.
La Corte, infine, anche nei casi in cui la protezione nazionale assicurava un più alto livello di tutela dei diritto fondamentali riconosciuti dalla CEDU, non ha mai consentito la “disapplicazione” della CEDU a favore del diritto nazionale più protettivo. Al contrario ha affermato la propria incompetenza a pronunciarsi sulle presunte violazioni dei diritti riconosciuti in altri strumenti, pur cercando di estendere l’interpretazione della CEDU in linea con la legislazione nazionale più protettiva.
Allo stesso modo la disposizione non è mai stata utilizzata autonomamente per fondare una decisione di condanna per la violazione dei diritti convenzionali53.
3. Qualche osservazione
Ebbene, l’esame dell’articolo in questione ha permesso di mettere in luce le caratteristiche proprie dell’art. 53 CEDU che, come si dirà più avanti54, costituiscono degli elementi rilevanti al fine di distinguere questa norma dalla norma omologa contenuta nella Carta.
L’art. 53 CEDU è infatti un classico esempio di clausola orizzontale di diritto internazionale che, al pari di analoghe previsioni contenute in altri testi internazionali, mira a fare salvi gli ambiti di competenza di altri trattati sui diritti
53 LIISBERG J.B., Does the Eu Charter of Fundamental Rights Threaten the Supremacy of Community Law?
Article of the Charter: a fontain of law or just an inkblot?, in Jean Monnet Work. Pap., 4/01 , 2001, 1–58.
BLACKBURN R.e POLAKIEWICZ J., Fundamental rights in Europe : the European Convention on Human Rights and its member states, 1950-2000, Oxford University Press, Oxford 2001; CONSEIL DE L’EUROPE.COMITE D’EXPERTS EN MATIERE DE DROITS DE L’HOMME, Problèmes découlant de la coexistence des Pactes des Nations Unies relatifs aux Droits de l’Homme et de la Convention européenne des Droits de l’Homme: différences quant aux droits garantis: rapport, 1970; CONSIGLIO DI EUROPA, Collected edition of the «Travaux Préparatoires» of the European Convention on Human Rights, The Hague, La Haye, Nijhoff, 1975; CRIVELLI E., Art. 53, in BARTOLE S. (a cura di), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Cedam, Padova 2012, pp. 774 – 779; JACOBS F.G.e WHITE R.C.A., The European Convention on Human Rights, Clarendon Press, 1996; MACDONALD R, The European System for the Protection of Human Rights, Springer Netherlands, 1993; PETZOLD H.,WIARDA G.J.,MATSCHER F., Protecting human rights: the European dimension:studies in honour of Gérard J. Wiarda, Carl Heymanns, Köln 1990.
54 Cfr. Cap. III par. 3.
umani a cui lo Stato chiamato ad osservare la disposizione convenzionale, eventualmente aderisca.
Si tratta, in ultima analisi, di una clausola che, oltre a confermare il carattere sussidiario della tutela convenzionale, non si sostanzia in un vero e proprio canone interpretativo (seppure la lettera della norma potrebbe lasciarlo intendere) ma in una enunciazione di carattere simbolico tipica del diritto internazionale pattizio avente ad oggetto i diritti umani.
In questo senso si coglie l’estraneità della previsione rispetto ai fini dell’indagine e la necessità di procedere all’analisi della omologa (ma non analoga) previsione della Carta di Nizza.
Come si avrà modo di vedere, infatti, solo questa seconda clausola può intendersi quale base legale del principio di massimizzazione proprio per la differenza intrinseca del sistema convenzionale – volto ad assicurare, in via sussidiaria, un livello minimo di tutele – e l’ordinamento europeo – dove sarebbe invece possibile una evoluzione “al rialzo”.
Capitolo III
La base legale del canone nel contesto europeo 1. L’art. 53 della CDFUE: una classica clausola di salvaguardia?
L’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, rubricato
“Livello di protezione”, dispone:
«Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione, la Comunità o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dalle Costituzioni degli Stati membri».
Come si vede la semplice lettura della norma richiama, quasi in maniera integrale, il dettato dell’art. 53 della CEDU. Da questo ne potrebbe derivare la completa sovrapponibilità di quanto appena richiamato in ordine all’interpretazione al ruolo che la norma riveste nel sistema convenzionale.
Prima di arrivare a tale conclusione è necessario valutare quali siano state le ragioni che hanno spinto all’inserimento di una tale norma nella Carta e, conseguentemente, quale sia il ruolo attribuito alla stessa.
Si inizierà, dunque, con l’esame dei lavori preparatori dai quali è forse già possibile rilevare gli elementi di novità rispetto alla clausola contenuta nella CEDU.