Teoria massimalista in Europa

Il primo e maggiore teorizzatore della dottrina massimalista in Europa è Leonard Besselink che, per la prima volta in un saggio del 1998³, affrontava il problema dei diversi livelli di protezione sotto distinti punti di vista, contestando chi riteneva il “common minimum standard” come il solo standard europeo e proponendo, al contrario una soluzione volta all’individuazione di un “maximum standard”.

2.1.1. Proposizione del problema della divergenza di tutele e standard cumulativo

Presupposto della teorica sono i conflitti interordinamentali tra livelli di tutela.

La problematica della divergenza tra i diversi livelli di tutela nella protezione dei diritti fondamentali in Europa, infatti, è connaturata all’affermazione della natura multilivello del sistema ordinamentale europeo⁴.

In particolare, con l’approvazione e la ratifica del Trattato di Amsterdam la questione si è resa palese dal momento che la Corte è stata espressamente

3 Cfr. BESSELINK L. F.M, Entrapped by the maximum standard: on fundamental rights, pluralism and subsidiarity in the European Union, in Common Market Law Review, 35, 1998, pp. 629–680 e poi anche, ID., The Member States, the National Constitutions and the Scope of the Charter, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 8, 2001; ID., The Protection of Fundamental Rights post-Lisbon. The Interaction between the EU Charter of Fundamental Rights, the European Convention on Human Rights (ECHR) and National Constitutions, Questionnaire and General Report. in Reports of the XXV FIDE Congress Tallinn 2012, Volume 1: The Protection of Fundamental Rights Post-Lisbon, Tartu University Press, Tallinn 2012, Pp. 1-139; ID., The parameters of constitutional conflict after Melloni, European Law Review, Agosto 2014, 3, pp. 531-552; ID., Acceding to the ECHR notwithstanding the Court of Justice Opinion 2/13, 23 dicembre 2014, http://www.verfassungsblog.de/acceding-echr-notwithstanding-court-justice-opinion-213/#.VKvveiuG-WA;

4 Come è noto il primo a coniare il termine “costituzione multilivello” in riferimento al sistema costituzionale europeo è stato I. P^ERNICE, Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam:

European Constitution-making revisited?, in Comm. Mark. Law Rev., 1996, pp. 703 ss. Per una dottrina critica cfr. M. L^UCIANI, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, in Giur. Cost., 51, 2006, pp.

1643-1668. Più in generale, sull’approccio seguito da Ingolf Pernice nella rielaborazione delle teorie dell’integrazione in chiave europea (c.d. interrelazione multilivello), si v. T. GUARNIER, Interpretazione costituzionale e diritto giurisprudenziale. Specificità e problema dell’interpretazione costituzionale nell’ordinamento giuridico integrato, Editoriale scientifica, Napoli 2014, pp. 254-262 la quale ricostruisce le origini della teoria di Pernice trovandone i fondamenti nell’idea di Stato come fenomeno sociale di Heller e in quella secondo cui “uno stato non può preesistere alla propria costituzione”.

dichiarata competente a sindacare i provvedimenti dell’Unione anche alla luce dei diritti fondamentali⁵.

Gli Stati membri, infatti, si trovano di fronte ad uno standard di tutela dell’Unione (per come interpretato dalla Corte di giustizia), ma anche ai loro diritti fondamentali nazionali e ai relativi standard di tutela apprestati dalle Corti interne.

Vi sarebbe una sorta di “cumulo” tra le norme dell’Unione e le norme nazionali. Nei casi rientranti nell’ambito di competenza dell’Unione e quando lo Stato agisce esclusivamente nell’ambito di applicazione del diritto europeo senza che gli sia riservato alcun ambito di discrezione, lo Stato membro dovrebbe applicare in primo luogo la standard europeo o, nella pratica, una norma nazionale che coincida con lo standard stesso. In tal caso, inoltre, lo standard cumulativo potrebbe sostanzialmente coincidere con il livello di tutela previsto dalla CEDU dal momento che, come si è visto, l’art. 52, par. 4, CDFUE pone quale obbligo interpretativo quello di intendere in modo conforme alla CEDU le garanzie identicamente formulate.

Vi è però l’eventualità, tutt’altro che remota, per la quale le autorità si trovino in una situazione di competenza mista.

In questo caso lo Stato usufruire di un margine di discrezionalità nell’ambito riservato al diritto interno che faccia leva sullo standard nazionale dovendosi, al contempo, misurare con lo standard dell’Unione espresso nella normativa europea.

Tali ipotesi non comportano conflitto nei casi in cui gli standard non si discostano in modo significativo uno dall’altro. Il problema sorge nei casi di divergenza tra lo standard europeo e quello statale.

È nel caso in cui sorga un conflitto che vengono in rilievo le norme di cui all’art. 53 della CEDU e 53 della Carta.

5 Cfr. Trattato di Amsterdam art. 6, par. 1 «l’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri». V. anche la modifica che il Trattato entrato in vigore nel 1999, ha apportato all’art. 46 del Trattato sull’Unione europea, specificando che la funzione giurisdizionale della Corte si estende anche all’attività delle istituzioni nell’ottica di verificare il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo garantiti attraverso il richiamo (operato dal paragrafo 2 dell’articolo 6) alla Convenzione europea dei diritti umani.

L’art. 53 della CEDU, come si è visto, stabilisce una protezione sussidiaria rispetto alle altre tutele. La CEDU, infatti, prevede solo il livello minimo di protezione che deve essere rispettato da tutti gli Stati contraenti.

Questo, però, non risolve il problema quando uno standard europeo sia conforme alla CEDU, ma la norma nazionale fornisca una protezione più ampia, sia dello standard CEDU che di quello dell’Unione.

L’art. 53 della Carta, è rubricato “livello di protezione” e, come si è visto⁶, assomiglia a prima vista all’omologo della CEDU ancorché ad un’analisi più approfondita se ne colgano le profonde differenze.

Questo articolo, secondo l’approccio massimalista, deve essere inteso nel senso di assicurare l’applicazione dello standard che meglio assicuri la tutela del diritto.

Dunque, non solo ciò comporterebbe la prevalenza dello standard europeo, ma anche, al contrario la prevalenza di quello nazionale nel caso in cui assicuri una tutela maggiore.

In altre parole, l’art. 53 CDFUE sarebbe volto ad assicurare che i diritti previsti dalla Carta non influenzino negativamente lo standard previsto dalle Costituzioni nazionali. Nello Stato membro, la norma costituzionale di “maggior tutela” dovrebbe semplicemente prevalere.

Si tratterebbe, dunque, di un vero e proprio principio decisionale in base al quale le Corti sono chiamate ad applicare lo standard «which offers the best protection in a concrete case»⁷.

Tale lettura, però, sconta il prezzo di coordinarsi difficilmente con il principio del primato del diritto dell’Unione⁸. Permettere il prevalere delle norme interne, infatti, si porrebbe in netto contrasto con la primautè del diritto europeo, classicamente intesa come prevalente anche a fronte di norme costituzionali in contrasto.

6 Cfr. supra Cap. III par. 1.1

7 L.BESSELINK, Entrapped by the Maximum Standard: On Fundamental Rights, Pluralism and Subsidiarity in the EU, cit., p. 671.

8 Sul principio del primato in generale e sul rapporto con le norme costituzionali interne cfr.

AMALFITANO C. e CODINANZI M., Unione europea: fonti, adattamento e rapporti tra ordinamenti, Giappichelli, Torino 2015, in partic. pp.125 ss.

D’altro canto però i sostenitori di tale tesi seccamente affermano che, nel campo dei diritti fondamentali, «it is hardly acceptable that the mere primacy of Community law should undermine standards of protection of fundamental rights - this would be a claim of sovereignty at the expense of citizens’ rights»⁹.

Secondo tale impostazione, infatti, l’approccio pluralista – secondo il quale nei campi di competenza dell’Unione lo standard europeo è già espressione del massimo livello di tutela in quanto frutto del pluralismo interno¹⁰ – non può rappresentare una soluzione. Besselink sostiene che tale teorica pur costituendo un’analisi articolata e approfondita della questione dei divergenti livelli di tutela, al tempo stesso rappresenta un tentativo di negazione del problema.

L’approccio pluralista, infatti, sfuggirebbe alla “maximum standard trap”

negando la necessità di dover valutare i massimi o minimi standard e imponendo un solo e unico standard – quello europeo – indipendente da qualsiasi altro.

Come si vedrà, tale teorica si fonda sul concetto di “Right-as-Values”

ovvero sul fatto che, dal momento che i diritti sono “value-oriented” ogni società li esprime in maniera unica e non sovrapponibile. Di conseguenza anche lo standard richiesto per la loro tutela risentirà di questa derivazione “etica”.

Secondo Besselink però, «national and international fundamental rights standards are not merely a moral and political symbolism, but actual criteria for protecting citizen against public authorities in concrete cases»¹¹. Per questo la soluzione pluralista secondo l’A. non può essere accolta.

Una soluzione percorribile, invece, sarebbe quella di adottare due diversi standard che rispondano effettivamente all’esigenza di risoluzione dei conflitti tra tutele divergenti.

2.1.2. Gli standard massimi locali e lo standard massimo universale

Per la soluzione effettiva dei problemi di divergenza tra tutele Besselink propone l’adozione di un “universalized maximum standard approach” a livello europeo o alternativamente di un “local maximum standard”.

9 L.BESSELINK, op. loc. ult. cit., p. 665.

10 Sull’approccio pluralista v., infra, Cap. IV, par. 3.

11 L.B^ESSELINK, op. loc. ult. cit., p. 668.

Il primo standard costituirebbe la base per un approccio dinamico alla tutela dei diritti in grado di adattarsi e ridefinirsi a livello nazionale e internazionale.

Non si tratterebbe di proporre il ricorso a livelli di tutela prefissati ma di un principio decisionale che indichi alla CGUE quale criterio applicare per assicurare la migliore protezione nel caso concreto.

Solo così si potrebbe assicurare quella continua evoluzione che la tutela dei diritti richiede.

Questo criterio, poi, secondo l’Autore, non minerebbe il principio del primato e l’uniforme applicazione del diritto europeo dal momento che i diritti fondamentali rimarrebbero sempre protetti secondo il diritto dell’Unione sulla base di uno standard europeo così come integrato dalle fonti esterne (internazionali o nazionali a seconda dei casi).

Una problematica che potrebbe sorgere, però, sarebbe quella dell’estensione, sulla base dell’“universalized maximum standard approach”, del livello di tutela previsto da uno Stato membro anche a Stati membri che non prevedono quello stesso diritto (o livello di tutela).

Secondo l’A. si tratterebbe, in fine dei conti, di un problema meramente apparente. L’imposizione agli Stati membri di uno standard proveniente da un solo Stato avverrebbe, infatti, sulla base di uno standard che, così congegnato, non sarebbe più quello esclusivamente previsto da uno Stato membro ma si tratterebbe piuttosto di uno standard europeo.

Inoltre, si dice, l’ostacolo non sarebbe insormontabile dal momento che si tratterebbe pur sempre di incrementare le tutele così superando la concezione di una tutela minima o media e che, in ultima analisi, lo standard sarebbe limitato alla sfera di applicazione del diritto europeo¹².

Alternativamente, fintanto che il “maximum standard approach” non sia adottato a livello europeo, Besselink fornisce una diversa proposta per risolvere le divergenze che potrebbero sorgere tra Stati Membri: il “local maximum standard”.

12 L.BESSELINK, Entrapped by the Maximum Standard: On Fundamental Rights, Pluralism and Subsidiarity in the EU, cit., p. 673.

Questo standard potrebbe trovare spazio per il tramite del principio di sussidiarietà – espressamente previsto all’art. 5 del TUE¹³ – applicato alla protezione dei diritti fondamentali.

In particolare, si potrebbe superare lo standard minimo europeo in favore di standard nazionali o internazionali maggiormente favorevoli facendo appello, di volta in volta, al principio richiamato che prevede che l’intervento dell’Unione sia consentito solo quando gli obiettivi europei non possano essere conseguiti in misura sufficiente dall’azione autonoma degli Stati membri.

Così si avrebbe il vantaggio di suddividere il lavoro tra CGUE e Corti nazionali secondo il principio della leale cooperazione e si rispetterebbe un principio che trova il fondamento proprio nel diritto europeo, quale quello di sussidiarietà.

D’altra parte, però, si correrebbe il rischio di incidere sulla diretta e uniforme applicazione del diritto europeo, infatti, lo standard locale avrebbe applicazione nei singoli Stati e non in maniera generalizzata.