Concepire i singoli ordinamenti come «monadi senza porte né finestre»124 renderebbe sterile qualsiasi attività di creazione ed innovazione del diritto. Per questa ragione la prospettiva comparatistica si impone come metodo di ricerca anche a livello esegetico e ricostruttivo, nel senso che l’interprete non può fare a mano di guardare al panorama d’insieme e vedere come sono relazionati gli ordinamenti giuridici e quali sono gli effetti della loro interazione.
In tutta Europa le procedure concorsuali a livello di legislazioni nazionali condividono un comune obiettivo: la salvaguardia dell’impresa e la conservazione dell’attività e dell’occupazione, come conseguenza dell’affermazione della c.d. rescue culture.
124 G. W. Leibniz, Monadologia in Scritti filosofici, a cura di D. O. Bianca,
UTET, Torino, 1967-68.
L’ordinamento italiano ha risentito dell’affermazione, in ambito europeo, di principi di matrice extra-domestica quali la
reorganization e il fresh start, finendo con l’allontanarsi
considerevolmente dall’originaria impostazione della Legge Fallimentare, proiettata alla liquidazione anziché alla conservazione.
Per comprendere appieno tale mutamento di prospettiva e le recenti scelte operate dal legislatore si tenterà di fornire un quadro di quanto accaduto a livello internazionale e comunitario, con particolare riguardo all’ordinamento francese ed all’esperienza statunitense, i quali hanno costituito i termini di riferimento nelle recenti riforme del nostro ordinamento.
2. Lineamenti di diritto internazionale: la Model Law
on Cross-Border Insolvency
Importanti incentivi ad un ripensamento della normativa concorsuale italiana sono arrivati dal contesto internazionale, in particolare dall’ UNCITRAL125 con l’approvazione nel 1997
della Model Law on Cross-Border Insolvency (Legge modello sull’Insolvenza Transfrontaliera).
Finalità della Model Law è quella di aiutare gli Stati alla cooperazione ed al coordinamento fra giurisdizioni diverse, in materia di insolvenza transfrontaliera.
Per raggiungere tale obiettivo l’UNCITRAL utilizza uno strumento di soft law, quale la Legge Modello, che a differenza
125 L’UNCITRAL è la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del
commercio internazionale. Creata nel 1966 dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha come scopo l’armonizzazione delle materie rientranti nel diritto commerciale internazionale.
della Convenzione non richiede la ratifica, ma garantisce ai singoli Stati un’importante margine di libertà nell’adesione al testo126, prospettando le linee per il superamento delle
profonde differenze riscontrabili nelle varie legislazioni nazionali, la c.d. flexibility. Tuttavia, la Guide to Enactment and
Interpretation 127, specifica che per consentire il
raggiungimento di un alto grado di armonizzazione fra le diverse giurisdizioni nazionali i singoli Stati devono cercare di discostarsi il meno possibile dal canone della Legge Modello128.
Nello schema delineato dalla Model Law l’insolvenza transfrontaliera si ha nell’ipotesi in cui il debitore insolvente ed almeno una parte dei creditori non risiedono nello stesso Stato in cui la procedura sta avendo luogo129.
La Model Law si basa su quattro concetti chiave per la trattazione dei casi d’insolvenza transfrontaliera:
126 E. LANDOLFI, Mai sentito parlare dell’UNCITRAL?, articolo web su
Diritto.it, marzo 1999, reperibile all’indirizzo web https://www.diritto.it/materiali/commerciale_internazionale/uncitral .html.
127 La Guide to Enactment è basata sulle deliberazioni e decisioni della
Commissione che ha adottato la Model Law nel 1997 e sulle considerazioni del Working Group on Insolvency Law, il quale ha condotto i lavori preparatori. La Guide to Enactment rappresenta uno strumento utile per fornire al legislatore chiarimenti su scopi e contenuti della Model Law; essa, inoltre, fornisce una linea-guida per l’interpretazione ed applicazione delle regole da parte dei giudici, dei professionisti e degli accademici. Il testo della Model Law e della Guide to Enactment è consultabile al link: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model- Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf. 128 Nella Guide to Enactment n. 20 si raccomanda «that States make as few change as possible in incorporating the Model Law into their legal system ». 129 Vedi L. PANZANI, L’insolvenza in Europa: uno sguardo d’insieme, in Fallimento, 10, 2015, p. 1020.
a) Accesso: riguarda le disposizioni inerenti l’accesso alle corti per ricevere assistenza ed avviare la procedura di insolvenza;
b) Riconoscimento: uno dei principali obiettivi della Legge Modello è quello di stabilire procedure più semplici per favorire il riconoscimento dei procedimenti stranieri, nella prospettiva di ridurre i tempi processuali e di assicurare la certezza del diritto;
c) Misure previste: è essenziale che le misure considerate necessarie per un’ordinata ed equa conduzione della procedura d’insolvenza transfrontaliera siano accessibili per prestare assistenza ai procedimenti stranieri130;
d) Cooperazione e coordinamento: sono disposizioni aventi ad oggetto le procedure concorrenti in diversi Stati, con la finalità di assicurare la comunicazione reciproca ed una gestione integrata131.
L’UNCITRAL ha emanato, oltre la Model Law, la Legislative
Guide on Insolvency Law (2004)132. La Guida è stata adottata al
130 Una delle misure principali previste a seguito del riconoscimento
della procedura straniera è il relief, ossia la protezione contro le azioni esecutive e giudiziarie promesse dai creditori. La protezione può essere concessa nella fase preliminare di ammissione alla procedura (interim
relief) o dopo il riconoscimento del procedimento straniero (automatic stay). Il relief può essere accordato tanto alla procedura straniera
quanto a quella interna. Cfr. L. PANZANI, L’insolvenza in Europa: uno
sguardo d’insieme, cit., pp. 1020 – 1021.
131Per maggiori informazioni si veda il link
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997 Model.html. 132 La Legislative Guide è stata integrata nel 2010 con una Parte terza relativa al trattamento dei gruppi d’imprese in caso d’insolvenza, e nel 2013 con una parte quarta sulla responsabilità degli amministratori di società in caso d’insolvenza. Cfr. L. PANZANI op. cit., p.1021.
fine di affermare principi chiave di cui gli Stati membri dovrebbero tener conto per migliorare le normative esistenti o introdurne di nuove133.
I principi e gli obiettivi posti dalla Legislative Guide134 , a cui
una buona legge sull’insolvenza deve ottemperare, si basano sulla considerazione preliminare per cui il valore del complesso aziendale, unitariamente considerato, è superiore al valore delle sue singole componenti.
Di condeguenza la funzione delle procedure concorsuali deve essere rivolta alla valorizzazione degli asset, che, a sua volta, dovrebbe evitare un prematuro smembramento dei beni del debitore proteggendolo dalle azioni individuali dei creditori135.
Si ritiene inoltre che il fine a cui devono tendere i legislatori nazionali sia quello di trovare un equilibrio fra un tempestivo ed efficace intervento verso le imprese debitrici in difficoltà e gli interessi delle parti coinvolte136.
L’importanza della Model Law e, più in generale, dei lavori dell’UNCITRAL in materia d’insolvenza consiste nell’influenza che i principi prodotti hanno avuto in maniera diretta nei Paesi che l’hanno recepita137, e indirettamente nelle altre
133 In argomento P. DE CESARI, La proposta di direttiva sulla
ristrutturazione preventiva: principi e obiettivi, in Fallimento, 10, 2017,
p. 1111.
134 I principi sono elencati nella Legislative Guide on Insolvency Law, Part
One and Two (2004), consultabile al link:
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05- 80722_Ebook.pdf
135 P. DE CESARI, La proposta di direttiva sulla ristrutturazione
preventiva: principi e obiettivi, cit., p. 1111.
136 P. DE CESARI, op. cit., p. 1111.
137 I Paesi che oggi hanno aderito alla Model Law sono 43. Per consultare
legislazioni nazionali, grazie anche all’attività svolta dall’Unione Europea, con riguardo, ad esempio, alla Raccomandazione n. 2014/135/UE e con il Regolamento UE 2015/848138.
Si sono così affermati standard internazionali comuni in materia d’insolvenza di cui i singoli Paesi non possono non tener conto nelle legislazioni nazionali139 .
Sulla scorta di tali principi, in effetti, si sta muovendo anche il legislatore italiano: essi, infatti, hanno costituito un ineludibilr punto di riferimento della Commissione Rordorf140, incaricata
di redigere il progetto di una riforma organica delle discipline delle crisi d’impresa e dell’insolvenza, essendo diventato improcrastinabile un intervento normativo che tenesse conto delle sollecitazioni provenienti in ambito internazionale ed europeo141. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997 Model_status.html. 138 Così L. PANZANI, L’insolvenza in Europa: uno sguardo d’insieme, cit., p. 1021 139 V. sopra 140 Si veda la Relazione della commissione Rordorf sulla riforma delle
procedure concorsuali del 29.12.2015, consultabile al link:
http://www.osservatorio-
oci.org/index.php?option=com_content&view=article&id=197:riforma -commissione-rordorf-procedure-concorsuali-2015.
141 Cfr. P. DE CESARI, Riforma Rodorf e sollecitazioni europee: le parallele