Le procedure di allerta: un confronto tra la riforma italiana e la disciplina francese

Le procedure di allerta francesi rappresentano il «fiore

all’occhiello» 181 _{della disciplina della crisi d’impresa, a differenza}

delle procedure concorsuali che svolgono una funzione residuale. L’esperienza francese costituisce indubbiamente un modello a cui il nostro ordinamento, con i lavori della Commissione Rordorf, si è ispirato, avendo dimostrato l’efficacia di una cultura della prevenzione.

Le procedures d’alerte posso essere avviate da diversi soggetti, ma ciò che le accomuna è il dato per il quale il legislatore francese ha rifiutato di tipizzare il presupposto oggettivo che ne consente l’attivazione, in ragione della molteplicità degli eventi che possono esserne alla base182_.

Le procedure possono essere attivate: dai commissaires aux

comptes183 _{(art. L. 234-1, code de commerce) che sono obbligati a} informare gli organi amministrativi a fronte di circostanze che

181 _{Così le definisce A. JORIO, Legislazione francese, Raccomandazione}

della Commissione europea, cit., p. 1072.

182 _{Una proposta riguardava la possibilità di prevedere specifici segnali}

(clignotans) che lasciavano presagire una preoccupante evoluzione dell’andamento societario. Il suggerimento venne scartato in quanto un’elencazione tassativa si sarebbe incapace di ricomprendere tutte le possibili fattispecie. Sul punto cfr. R. RUSSO Collegio sindacale e

prevenzione della crisi d’impresa in Il diritto commerciale verso il 2020: i grandi dibattiti in corso, i grandi cantieri aperti: Atti del Convegno

annuale dell’associazione italiana dei professori universitari di diritto commerciale, Roma 17-18 febbraio 2017. p. 15. 183 _{Il commissaire aux comptes è «un professionista che esamina i conti e} le informazioni degli amministratori delle società ai soci, verificandone la regolarità e correttezza con l’obbligo di attivare la procedura di allerta in presenza di fatti e situazioni “de nature à compromettre la continuité de l’explotation”». Così A. JORIO, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione europea, cit., p. 1072.

possano compromettere la continuità aziendale184_{; dai soci (art. L.}

225-232, code de commerce); dal comitato d’impresa (comité

d’enterprise), organo di rappresentanza dei lavoratori (art. L. 234-

1, code de commerce); dal groupements de prévention agrée185 _{e dal} 1994 da Presidente del Tribunale di Commercio (art. L. 661-2,

code de commerce)186_{. Tali soggetti hanno il potere di chiedere agli}

amministratori della società informazioni e approfondimenti a fronte di situazioni che possano compromettere la continuité de

l’explotation.

Questa breve introduzione sugli strumenti d’allerta francesi serve per osservare come, se da un lato è vero che il nostro legislatore con l’articolo 4 della L. 19.10.2017, n.155 abbia introdotto procedure di allerta e di composizione della crisi modellate sullo schema francese, dall’altro tali similitudini non consentono una piena sovrapponibilità delle due discipline.

Un primo cruciale elemento di distinzione è dato dal fatto che in terra transalpina l’avvio delle procedure di allerta è ancorato alla rilevazione, da parte dei soggetti predisposti, di circostanze capaci di compromettere la continuità aziendale, ci si rifà alla nozione

184 _{Art. L. 234-1, code de commerce: «faits de nature à compromettre la}

continuité de l’explotation».

185 _{Sono «organismi costituiti, su base regionale, da società commerciali e}

persone di diritto privato». Così R. RUSSO, “Collegio sindacale e prevenzione della crisi d’impresa”, cit., p. 17.

186 _{Come sostenuto da A. JORIO, Legislazione francese, Raccomandazione}

della Commissione europea…, cit., p. 1072, Il presidente del tribunale non

può fornire consigli sul come superare la crisi, svolge piuttosto un ruolo di moral suasion verso l’imprenditore affinché prenda coscienza della situazione. Per ulteriori approfondimenti si veda A. PELEGATTA, La

riforma della normativa sulle crisi d’impresa e dell’insolvenza: le procedure di allerta e di composizione assistita, articolo web disponibile

sul sito: http://www.ilcaso.it/articoli/cri.php?id_cont=938.php

anglosassone di going concern value: si attinge alle nozioni elaborate dalla scienza aziendalistica e si prevede per le imprese che superano una determinata soglia l’obbligo di redazione di un bilancio di previsione187_.

La disciplina italiana, invece, subordina l’attivazione della procedura di allerta alla rilevazione di “fondati indizi di crisi” prevedendo obblighi informativi in capo agli organi di controllo societari, al revisore contabile e alle società di revisione nei confronti degli amministratori (art. 4, lett. c).

Si tratta però di una nozione che, oltre ad avere vaghi contorni definitori, si scontra con l’ulteriore ambiguità della definizione di stato di crisi intesa come «probabilità di futura insolvenza» (art. 2 lett. c), della quale ci occuperemo nel seguente capitolo. Altro aspetto che rende differenti i due modelli è il ruolo svolto dal tribunale per la prevenzione della crisi: nell’ordinamento francese il presidente del tribunale può convocare i dirigenti della società giocando un ruolo attivo nell’andamento delle procedure di allerta188_.

Nel modello italiano invece l’intervento del tribunale non è automatico nel caso in cui non si raggiungano accordi con le imprese o la crisi non venga scongiurata.

Infine, si osserva come nell’allerta disciplinata all’art. 4 tra i soggetti competenti ad attivare le procedure non figurino i soci, contrariamente al modello francese, in cui gli associati possono

187 _{Vedi M.J. CAMPANA, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese,}

cit., p. 797

188 _{I membri della magistratura sono eletti dagli stessi imprenditori e}

dirigenti d’azienda. A. JORIO, Legislazione francese, Raccomandazione

della Commissione europea, cit., p. 1072 lo definisce come: «imprenditore tra gli imprenditori e quindi particolarmente idoneo ad immedesimarsi nei “trouble de l’entreprise en difficulté”».

esercitare poteri d’informazione nei confronti degli amministratori.

5. L’ordinamento americano: il Chapter 11

Il sistema fallimentare americano, con la sua procedura di

reorganization, contenuta nel Chapter 11, rappresenta un modello

di confronto e di ispirazione per gli ordinamenti d’oltre oceano. Il legislatore italiano, nel corso dei numerosi rimaneggiamenti alla disciplina fallimentare, ha attinto alle esperienze maturate nel sistema statunitense, ispirandosi al Chapter 11 ed ai Pre-packaged

Plan per l’introduzione di strumenti pre-fallimentari di emersione

anticipata delle soluzioni di crisi: i piani di risanamento, gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il concordato preventivo, ad oggi radicalmente riformato e molto simile alla procedura di

Chapter 11 189_.

La predisposizione di misure dirette alla ristrutturazione dell’impresa è una caratteristica che connota il sistema americano sin dalla fine dell’Ottocento come conseguenza della crisi ferroviaria: in tale contesto sorge la nozione di going concern

value, secondo cui l’impresa conserva valore solo se mantenuta

come sistema operativo unitario190_. È nel 1978 che viene scritto il Bankrupticy Code, il quale, nel corso degli anni, ha subito diverse modifiche, fra cui la più importante 189 _{Cfr. P. MANGANELLI, Gestione delle crisi di impresa in Italia e negli} Stati Uniti: due sistemi fallimentari a confronto, in Fallimento, 2, 2011, pp. 130-131.

190 _{L. PANZANI, L’insolvenza in Europa: uno sguardo d’insieme, cit., p.}

quella del 2005 (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer

Protection Act)191

Il principio ispiratore del codice statunitense è quello per cui il debitore onesto ma sfortunato abbia diritto ad un “fresh start and

a second chance”: si tratta di una seconda opportunità che il

debitore ha di risanare i debiti e ricominciare da zero192_. Il Bankruptcy Code si articola in numerosi Chapter, emblematico ai nostri fini è il Chapter 11 relativo alle ristrutturazioni. Il Chapter 11 è una procedura giudiziale che non contempla una nozione d’insolvenza e persegue il fine della ristrutturazione dei debiti e della riorganizzazione aziendale193_. Il principio su cui si modella la procedura del Chapter 11 è quella del debtor-in-possesion: il debitore insolvente rimane alla gestione dell’impresa, infatti lo spossessamento avviene solo in rari casi per i quali il giudice nomina un trustee194_.

La procedura prende avvio con l’istanza di ammissione che può avvenire per parte del debitore, dei creditori e terzi.

191 _{Il sistema fallimentare americano trae origine dalla legge}

fallimentare del 1542 posta a rimedio esclusivo dei creditori. È nel 1898 con il Bankruptcy Act, che, oltre al principio dell’esdebitazione, introdusse altresì la facoltà per il debitore di proporre istanza di fallimento in proprio. La prima riforma del sistema fallimentare statunitense fu introdotta con il Bankruptcy Act del 1978. Ulteriori modifiche sono state apportate nel corso degli anni, le più importanti nel 2005. Cfr. P. MANGANELLI, Gestione delle crisi di impresa in Italia e negli

Stati Uniti, cit., p. 134.

192 _{Si veda P. MANGANELLI, Gestione delle crisi di impresa in Italia e negli}

Stati Uniti…, cit., p. 134. La previsione di una seconda possibilità

all’imprenditore onesto ma sfortunato è alla base dei principi che hanno ispirato i lavori della commissione Rordorf.

193 _{Della procedura non possono beneficiare: banche, broker finanziari,}

società di assicurazione e istituzioni finanziarie.

194 _{Per maggiori approfondimenti si veda P. MANGANELLI, Chapter 11 e}

Raccomandazione della Commissione del 12 marzo: un confronto, in Fallimento, 10, 2015, pp. 1137 ss.

Effetto della deposizione dell’istanza è il beneficio dell’automatic

stay195_.

Dopo aver presentato l’istanza ed aver ottenuto le prime autorizzazione nella first–day hearing196_{, il momento centrale} della procedura è rappresentato dalla predisposizione del plan of

reorganization da parte del debitore. Tra gli adempimenti da

compiere, è necessario che il debitore fornisca informazioni adeguatamente dettagliate sulla realtà aziendale e sul piano di ristrutturazione, consentendo ai creditori di aderire al plan of

reorganization mediante un “consenso informato”.

L’efficacia del piano è subordinata all’omologazione da parte della Corte e viene concessa laddove ricorrano determinati presupposti: la fattibilità del piano; la buona fede del debitore; il rispetto delle disposizioni previste dal Bankrupticy Code; e il fatto che il piano sia nel best interest of creditors. La procedura del Chapter 11, contempla la possibilità di una più rapida emersione della crisi d’impesa, quale ad esempio la section del 363 del Bankruptcy Code che riduce notevolmente i tempi ed i costi del processo. Si tratta dei Pre-packaged Plan of Reorganization, mediante i quali il debitore predispone il piano di riorganizzazione con i creditori e solo successivamente deposita l’istanza per accedere alla procedura contemplata nel Chapter 11.

195 _{È conseguenza automatica del Chapter 11 e consiste nel blocco delle}

azioni esecutive individuali, salvo che uno o più creditori abbiamo ottenuto il relief dall’automatic stay, vedi P. MANGANELLI, Chapter 11 e Raccomandazione della Commissione, cit. p. 1140 196 _{La first day hearing viene normalmente fissata dalla Bankruptcy Court} nei giorni immediatamente successivi al deposito dell’istanza di Chapter 11, consente la discussione nel contraddittorio con tutti gli interessati dalle first day motion.

L’ordinamento americano «rappresenta una delle più efficienti e

collaudate forme di business reorganization nel panorama mondiale»197 _{a cui i principali Paesi dell’unione si sono ispirati.}

197 _{P. MANGANELLI, P. MANGANELLI, Chapter 11 e Raccomandazione}

CAPITOLO III

CRISI ED INSOLVENZA ALLA LUCE DELLA

RIFORMA ORGANICA DELLE PROCEDURE

CONCORSUALI

SOMMARIO: 1. L’iter di riforma nella legge delega 19 ottobre 2017 n.155 – 2. Principi generali e criteri direttivi della delega legislativa – 3. La definizione del concetto di “stato di crisi” – 4. Procedure di allerta e composizione assistita della crisi – 4.1. (segue): L’organismo di composizione della crisi – 5. Il favor per la continuità aziendale nel “nuovo concordato preventivo” – 6. La liquidazione giudiziale – 7. Le modifiche al codice civile

1. L’iter di riforma nella legge delega 19 ottobre