In particolare. La competenza giurisdizionale e consultiva della Corte di

Anche se finora la Corte di giustizia europea non si è ancora pronunciata in modo diretto su temi riguardanti il recesso del Regno Unito dall’Unione europea, si deve osservare che nel corso del procedimento di uscita essa potrebbe diventare un’istituzione con un ruolo cardine.

Citando le parole di Koen Lanaerts, attuale presidente della CGUE, ci sono «molti, molti modi» in cui questioni riguardanti il recesso della Gran Bretagna potrebbero essere portate dinnanzi alla Corte di Lussemburgo, tanto che non «si riesce mentalmente nemmeno ad iniziare, immaginando come, dove e da quale angolo queste potranno provenire» 157.

Si precisa che nel prosieguo l’analisi sarà limitata alla competenza della Corte di giustizia in relazione all’Accordo di recesso ma non saranno trattate nello specifico le modalità di coinvolgimento della Corte di giustizia in relazione ad un possibile accordo futuro in quanto dipendente dal tipo di accordo di partenariato che verrà instaurato, rispetto al quale le negoziazioni si trovano ancora agli albori.

L’Accordo di recesso, in quanto accordo internazionale concluso dall’Unione con lo Stato membro recedente non costituisce diritto primario dell’Unione158 e rientrando a tutti gli effetti tra gli atti compiuti dalle istituzioni UE produttivi di effetti giuridici

156 DASHWOOD,Dispute Resolution Post-Exit, cit., pp. 3-4; Cfr. CASOLARI, Il labirinto delle linee

rosse, cit.

157 D.ROBINSON, A.BARKER,Many ways Brexit may go to EU courts, top ECJ judge says, in Financial Times, 21 novembre 2016 (traduzione in italiano di «I can’t start even intellectually

beginning, imaging how, where and from which angle it might come»).

158 A. LAZOWSKI,Withdrawal from the European Union and Alternatives to Membership, cit., p.

527-528.

Il diritto dell’Unione è schematicamente diviso tra diritto primario e diritto derivato. Oltre ai Trattati istitutivi delle Comunità europee e dell’Unione Europea sono fatti rientrare nel diritto primario i trattati modificativi e complementari dei trattati istitutivi ed i trattati di adesione. La corte di giustizia ha la facoltà di interpretare i trattati ma non opera un controllo di validità, la quale è determinata dal diritto internazionale. Si noti che alcuni commentatori (ad es. SARMIENTO, nel corso di un seminario tenutosi presso il Real Colegio de Espana di Bologna il 23 marzo 2017) hanno evidenziato la natura sostanzialmente “costituzionale” dell’accordo, sottolineando un parallelismo con gli accordi di adesione conclusi ex art. 49, co. 2, TUE.

vincolanti nei confronti dei terzi159, è soggetto al controllo di natura giudiziaria di tipo contenzioso e non contenzioso della Corte di Giustizia160.

Di conseguenza, l’Accordo di recesso o la decisione del Consiglio che lo conclude in nome dell’Unione potrebbe essere impugnata ex post avanti alla Corte ai sensi dell’art. 263 TFUE, attraverso un’azione di annullamento. Inoltre, la Corte si potrebbe pronunciare, in virtù dell’art. 267, par. 1 lett. b) TFUE, su questioni pregiudiziali di interpretazione e validità di disposizioni dell’Accordo di recesso sollevate dalle giurisdizioni degli Stati membri ancora appartenenti all’Unione e, nel caso fosse incluso tale potere espressamente nell’Accordo, dai tribunali inglesi161.

È più discussa, invece, la possibilità di attivare la funzione consultiva attribuita alla Corte dall’art. 218 paragrafo 11 TFUE che consente di richiedere, nel corso del procedimento di conclusione degli accordi internazionali dell’Unione, ex ante un parere sulla compatibilità con i Trattati del progetto di accordo in questione.

Il primo tra gli argomenti a sfavore è relativo all’ambito di applicazione dell’art. 218 TFUE: il paragrafo 1 statuisce che la disposizione regola la procedura di negoziazione e conclusione degli “accordi tra l’Unione e i paesi terzi o le organizzazioni internazionali”. Non sarebbe dunque compreso l’accordo di recesso che è stipulato tra l’Unione e uno Stato che, seppur diventerà terzo, non lo è ancora162. Un ulteriore argomento asserisce che la procedura di conclusione dell’Accordo di recesso segue delle regole speciali rispetto alla generale procedura di conclusione degli

159 Sentenza della Corte di giustizia, 30 aprile 1974, causa C 181/73, R. & V. Haegeman contro Stato

Belga, in Raccolta, 1974, p. 450 ss., che sulla propria competenza ad interpretare l’accordo di

associazione tra la Comunità economica europea e la Grecia adottato con decisione del Consiglio nel 1961 ha osservato ai punti 3-5 che esso: «[…] costituisce […] per quanto riguarda la Comunità, un atto compiuto da una delle istituzioni della Comunità̀ nel senso di cui all'art. 177, primo comma, lettera b). Le sue disposizioni formano, dal momento della sua entrata in vigore, parte integrante dell'ordinamento comunitario.» (p. 459).

160 Sentenza della Corte di giustizia, 3 settembre 2008, cause C 402/05 e C 415/05 P, Yassin Abdullah

Kadi e Al Barakaat International Foundation contro Consiglio dell'Unione Europea e Commissione delle Comunità europee, in Raccolta, 2008, p. 6351, in cui la Corte rammenta al punto 281 che: «[…]

la Comunità è una comunità di diritto nel senso che né i suoi Stati membri né le sue istituzioni sono sottratti al controllo della conformità dei loro atti alla carta costituzionale fondamentale costituita dal Trattato CE e che quest’ultimo ha istituito un sistema completo di rimedi giuridici e di procedimenti inteso ad affidare alla Corte il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni […]»; al punto 282 che: «un accordo internazionale non può pregiudicare il sistema delle competenze definito dai Trattati e, di conseguenza, l’autonomia dell’ordinamento giuridico comunitario di cui la Corte di giustizia assicura il rispetto in forza della competenza esclusiva di cui essa è investita […]».

161 J. CARMONA,C.C.CÎRLIG,G.SGUEO,Uk withdrawal from the European Union, cit., p. 13; E.M.

POTCHEVA,Art. 50 TEU: Withdrawal of a Member State from the EU, cit., p.5; C.C.GIALDINO,Oltre la Brexit: brevi note sulle implicazioni giuridiche, cit., p. 23.

accordi internazionali disciplinata dall’art. 218 TFUE. Di conseguenza, il richiamo effettuato dall’art. 50 par. 2 TUE al solo paragrafo 3 dell’art. 218 permetterebbe di dedurre che tutte le altre disposizioni non siano applicabili, inclusa quella riguardante l’intervento consultivo della Corte163.

Viceversa, secondo altri è possibile attivare la competenza consultiva della Corte164. Si ribatte che non è possibile interpretare il riferimento al solo par. 3 dell’art. 218 TFUE come escludente la competenza consultiva della Corte, in virtù della frammentarietà dell’art. 50 TUE165 o in quanto da intendere come disciplinante soltanto la procedura di negoziazione dell’accordo166.

In ogni caso non è da escludere che venga richiesto alla Corte di giustizia un parere sulla compatibilità del testo dell’Accordo di recesso con i Trattati e proprio in quell’occasione possa esprimersi a tal riguardo mettendo in chiaro la questione167.

Nell’ipotesi in cui la Corte di Giustizia si ritenesse competente potrebbe giudicare la legittimità dell’Accordo di recesso in relazione al diritto dell’Unione Europea ed uno tra i vari profili di illegittimità potrebbe riguardare il meccanismo di risoluzione delle controversie.

I possibili scenari ipotizzabili sul punto sono i seguenti: inserire all’interno dell’Accordo di recesso una clausola di arbitrato o di regolamento giudiziale che veda l’attribuzione del ruolo di giudice ad una Corte diversa dalla CGUE, dar luogo ad un sistema “misto” che riconoscerebbe parzialmente la giurisdizione alla CGUE o si potrebbe immaginare l’attribuzione totale della competenza a giudicare alla CGUE168.

Le posizioni dell’Unione Europea e del Regno Unito, analizzate nel precedente paragrafo, sono nettamente in contrasto tra loro anche se, da ultimo, con il White Paper «Enforcement and dispute resolution» di agosto 2017169, il governo inglese ha in parte ritrattato la linea rossa tracciata da Theresa May nel discorso alla conferenza del Partito

163 F. CASOLARI,Il labirinto delle linee rosse, cit.

164 In tal senso A. LAZOWSKI, Withdrawal from the European Union and Alternatives to Membership, cit., p. 528; A. DUFF,Brexit: What Next?, cit., p. 3 (che afferma in tema di revocabilità

della notifica di recesso che è possibile richiedere alla Corte di giustizia un parere sulla sua compatibilità con i Trattati); C.M. RIEDER, The Withdrawal Clause of the Lisbon Treaty, cit., p. 157; M. VELLANO, inCommentario breve, cit., p. 150.

165 E. PISTOIA,Sul periodo intercorrente tra la notifica del recesso, cit.

166 C.C. GIALDINO,Oltre la Brexit: brevi note sulle implicazioni giuridiche e politiche, cit., p. 24.

167 F. CASOLARI,Il labirinto delle linee rosse, cit.

168 Ibidem.

Conservatore ad ottobre 2016 e nel precedente White Paper di febbraio 2017, riformulandola con mettere fine alla «giurisdizione diretta della CGUE nel Regno Unito»170, circoscrivendo così la portata dell’obiettivo.

Dal lato dell’Unione Europea si deve evidenziare che i meccanismi di risoluzione delle controversie instaurati negli accordi internazionali che prevedano l’istituzione di un organo incaricato di fornire un’interpretazione vincolante delle sue disposizioni sono costituzionalmente limitati dal parere 2/13171 della Corte di Giustizia che, se da un lato non ha escluso a priori la compatibilità col diritto dell’Unione, dall’altro ha delineato delle rigide condizioni che devono essere rispettate ed in particolare ha affermato che «un accordo internazionale può incidere sulle sue competenze soltanto a condizione che siano soddisfatte le condizioni essenziali per la preservazione della natura di tali competenze e che dunque non venga pregiudicata l’autonomia dell’ordinamento giuridico dell’Unione»172.

In ragione di questi limiti e delle posizioni delle parti è difficile ipotizzare quale compromesso sarà raggiunto sul tema. Una soluzione che parrebbe riuscire a raggiungere un equilibrio tra le posizioni delle parti è stata individuata nell’attribuzione della competenza a decidere sulle controversie derivanti dall’Accordo di recesso alla Corte EFTA e alla Surveillance Authority EFTA (ESA)173.

Questi organi supervisionano l’applicazione e l’esecuzione dell’Accordo SEE esercitando tali funzioni in modo separato dalla Corte di Giustizia ma in costante dialogo con quest’ultima174.

Questa soluzione, che richiederebbe naturalmente l’accordo degli Stati EFTA, è stata considerata tecnicamente “fattibile” da parte del Presidente della Corte EFTA, il Professore Carl Baudenbacher, e potrebbe da un lato essere compatibile con il dettato del governo inglese di mettere fine alla giurisdizione diretta della CGUE; e dall’altro potrebbe incontrare il favore dell’Unione Europea in quanto gli organi di sorveglianza

170 Ibidem, punto 1, p. 2.

171 Parere della Corte di giustizia 2/2013 pronunciato il 18 dicembre 2014, in EU: C:2014: 2454; si veda per un commento E.CANNIZZARO, Unitarietà e frammentazione nei rapporti fra l’ordinamento

dell’Unione e il sistema della Convenzione europea: in margine al parere della Corte di giustizia 2/2013, in giurisprudenza/Due n. 3/2015, pp. 623- 635.

172 Parere 2/13, punto 183.

173 A.DASHWOOD, Dispute Resolution Post-Exit, cit., p. 11-14.

EFTA sono, ai sensi dell’art. 6 SEE e dell’art. 3 SCA, vincolati ad adeguarsi alla giurisprudenza della Corte di giustizia e quindi non inciderebbe sulle competenze della stessa e sull’autonomia dell’ordinamento giuridico dell’Unione.

Dall’altra parte si deve notare che i profili che riguarderanno l’Accordo di recesso saranno fortemente connessi ed integrati con il diritto dell’Unione, per cui sarebbe più ragionevole e coerente affidare la competenza a risolvere le relative controversie alla Corte di giustizia. Tuttavia, questo auspicato risultato è reso difficile dalla posizione assunta dal Regno Unito.