I POTERI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
5. I POTERI DI AUTOTUTELA E NATURA GIURIDICA DELLA SCIA
Tra le questioni problematiche relative alla SCIA, come sostitutiva della DIA, vi è, come vedremo123, quella relativa alla natura giuridica della SCIA e alle tecniche di tutela che il terzo controinteressato ha a sua disposizione. Il dibattito si è incentrato sulla DIA, ma possiamo ripercorrerlo e tenerlo presente anche con riferimento alla SCIA. È un istituto peculiare quello previsto all’articolo 19, che cambia la visione dell’amministrazione e dei suoi poteri. Come visto, l’Amministrazione conserva i suoi poteri, ma può esercitarli ex post. Bene, c’era chi questo cambiamento non riusciva ad accettarlo, non poteva accettare che l’intervento della Pubblica Amministrazione venisse rilegato soltanto ad un momento successivo. Erano coloro che non accettavano la portata innovativa dell’articolo 19 e di tutta la legge 241 del 1990. Questi, continuavano ad immaginare l’Amministrazione nelle sue classiche vesti, e, conseguentemente, ritenevano che la DIA fosse un vero e proprio provvedimento amministrativo, e lo era, oggettivamente e soggettivamente. Era un provvedimento amministrativo tacito che si formava a seguito del silenzio serbato dall’Amministrazione nel termine previsto per l’esercizio dei suoi poteri. Quindi l’Amministrazione rimane al centro, il suo silenzio è significativo e produce un provvedimento. L’articolo 19 è come se non avesse portato alcuna innovazione, al massimo ha prodotto l’effetto di semplificare determinate attività amministrative, ma nulla più. E diciamo che la configurazione della DIA quale provvedimento è conforme al richiamo previsto nell’articolo 19 ai poteri di autotutela. Se non c’è il provvedimento, quale potrebbe mai essere l’oggetto del potere di autotutela? E qui
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a rispondere è il Consiglio di Stato124 con una pronuncia che ha il merito di riportare l’istituto previsto all’articolo 19 nella sua reale configurazione. L’articolo 19 è chiaro, parla di sostituzione: il provvedimento amministrativo di autorizzazione è sostituito dalla DIA, atto privato. La Pubblica Amministrazione interviene solo successivamente per controllare la corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato rispetto alle disposizioni di legge. La DIA è diversa dal silenzio- assenso che è un meccanismo è preordinato a rimediare all’inerzia della Pubblica Amministrazione e presuppone il suo potere-dovere di provvedere con una atto formale sull’istanza del privato. Il potere della Pubblica Amministrazione, quindi risulta diverso. Con la DIA si attua una liberalizzazione dell’attività privata, non più soggetta ad autorizzazione, nel silenzio- assenso l’Amministrazione mantiene il suo potere autorizzatorio e il provvedimento viene conseguito in modo diverso.
Il Consiglio di Stato ci spiega, allora, il riferimento ai poteri di autotutela. Questo riferimento non viene fatto perché il legislatore ha voluto prendere una posizione sulla natura giuridica della DIA dicendo che si tratta di provvedimento amministrativo, ma il legislatore ha voluto soltanto chiarire che il potere inibitorio deve essere esercitato entro un termine che è perentorio. Scaduto questo termine alla Pubblica Amministrazione residua un potere di autotutela che è sui generis. I presupposti sono gli stessi rispetto all’autotutela decisoria su provvedimenti, ma se ne discosta in quanto non implica un’attività di secondo grado che presuppone un provvedimento. Anzi, questo richiamo gioca a sfavore della tesi provvedimentale perché se la DIA fosse realmente un provvedimento, non ci sarebbe stato il bisogno di prevedere un potere di annullamento e di revoca, essendo già previsti agli articolo 21- quinquies e nonies.
L’inerzia mantenuta dalla Pubblica Amministrazione non ha alcun effetto legittimante dato che il denunciante è titolare di un vero e proprio diritto soggettivo allo svolgimento dell’attività che rinviene il suo fondamento direttamente nella legge. Nel silenzio- assenso, l’inerzia della Pubblica Amministrazione ha valenza legittimante allo svolgimento dell’attività perché la legge prevede l’equiparazione tra il silenzio ed il provvedimento di accoglimento dell’istanza.
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In definitiva quindi la Pubblica Amministrazione non autorizza lo svolgimento dell’attività, ma controlla la sussistenza dei requisiti per lo svolgimento di una attività che il privato è legittimato ex lege a svolgere.
A mancanza del provvedimento risulta chiara anche con riferimento alla DIA edilizia e quindi al T.U. edilizia che si riferisce all’intervento edilizio e non ad un provvedimento autorizzatorio. Ad esempio, gli articolo 38bis e 39 comma 5bis non si riferiscono ad un provvedimento autorizzatorio, ma agli interventi edilizi.
L’Adunanza Plenaria nel 2011 sottolinea la natura privatistica della DIA e afferma che il decorso del termine perentorio per l’esercizio dei poteri inibitori pone fine al procedimento amministrativo diretto all’eventuale adozione di un provvedimento di divieto, e il suo silenzio corrisponde ad un provvedimento di divieto che risulta, quindi, tacito. Cambia quindi la configurazione dei poteri di autotutela: questi non avranno ad oggetto un atto tacito di assenso, né l’attività oggetto di DIA, ma il silenzio-rigetto. Le critiche a questa ricostruzione sono stata molteplici ed ecco che il legislatore interviene con il d.l. 138 del 2011, convertito con modificazioni in legge 148 del 2011. All’articolo 19 è stato inserito il comma 6 ter che conferma la tesi privatistica, ma fa venire meno la configurazione del silenzio negativo riportando l’inerzia della Pubblica Amministrazione nell’ambito del silenzio inadempimento. Ecco allora che i poteri di autotutela tornano ad essere intesi, non come potere di annullare un silenzio significativo, sia esso positivo o negativo, ma come possibilità di inibire l’attività anche oltre il termine perentorio per l’adozione dei provvedimenti inibitori. E, per intervenire successivamente, devono essere rispettati i presupposti previsti all’articolo 21 quinquies e nonies.
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