Tutela del terzo come configurata dall’Adunanza Plenaria (azione di adempimento)

Trattandosi di un silenzio significativo, la tutela del terzo è affidata all’esperimento di una azione di impugnazione da proporre nell’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, ai sensi dell’articolo 29 del c.p.a.. Il termine decadenziale di sessanta giorni per proporre l’azione prende a decorrere dal momento della piena conoscenza dell’adozione dell’atto lesivo155. Ai fini dell’accertamento della conoscenza dell’atto lesivo trovano applicazione i principi interpretativi consolidati elaborato in materia edilizia. Infatti, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale156, la decorrenza del termine decadenziale, in materia edilizia, non può essere fatta coincidere con la data in cui i lavori sono iniziati, ma il termine decorre dal momento in cui la costruzione realizzata rivela le caratteristiche essenziali dell’opera e la sua non conformità al titolo o alla disciplina urbanistica. Il termine, quindi, decorre dal completamento dei lavori. Il terzo, quindi, può impugnare un provvedimento amministrativo, anche se non espresso, cioè l’atto tacito di diniego della Pubblica Amministrazione all’esercizio dei poteri inibitori nei confronti della SCIA.

Il primo strumento del terzo è quindi l’azione di annullamento. La Corte prevede poi che tale azione di annullamento possa essere accompagnata all’azione di condanna dell’amministrazione all’esercizio dei poteri inibitori. Una risposta positiva era già stata data in precedenza157 . In questa sentenza , viene data una risposta positiva facendo leva sulla disciplina dettata dal codice in materia di tecniche di tutela dell’interesse legittimo. Il codice, infatti, dando attuazione ai principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ha ampliato le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni. Si sono, quindi, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e

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Art. 41 comma 2l c.p.a.

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Cons. Stato, sez. VI, n. 717, 2009

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reintegratoria ex articolo 31 comma 4 ) e, in materia di silenzio – inadempimento, l’azione di condanna all’adozione del provvedimento.

Il codice, quindi, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di pronunce tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna. Quindi, il terzo, oltre all’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, può esercitare l’azione di condanna, azione di adempimento, per ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio.

Per l’azione di adempimento, il secondo decreto correttivo del c.p.a.

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, ha aggiunto l’articolo 34 comma 1lett. c), secondo cui l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento è esercitata nei limiti di cui all’articolo 31 comma 3, e quindi solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.

Per quanto riguarda la possibilità per il terzo di agire in giudizio nel periodo compreso tra il momento in cui la SCIA produce effetti legittimanti e il momento della scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio, per ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività, l’Adunanza Plenaria fa riferimento all’azione di accertamento per ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia.

L’assenza di una previsione legislativa espressa, si ritiene, che non osti all’esperibilità dell’azione nel momento in cui tale azione risulti l’unica idonea a garantire una tutela effettiva. Inoltre, pur mancando una disposizione generale sull’azione di mero accertamento, ci sono norme che prevedono la definizione del giudizio con sentenza di merito puramente dichiarativa :

158 _{D.lgs 14 settembre 2012, n. 160}

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• Articolo 31 comma 4 : sentenza dichiarativa della nullità • Articolo 34 comma 3 : sentenza dichiarativa dell’illegittimità quante volte sia venuto meno l’interesse all’annullamento e persista l’interesse al risarcimento)

• Articolo 34 comma 5 : sentenza di merito dichiarativa della cessazione della materia del contendere

• Articolo 114 comma 4 lettera b : sentenza dichiarativa della nullità degli atti adottati in violazione od elusione del giudicato. Per quanto riguarda la compatibilità tra questa azione atipica e il disposto dell’articolo 34 comma 2 che fa divieto al giudice di pronunciare su poteri non ancora esercitati, per i ricorsi proposti anteriormente all’esercizio del potere inibitorio e a partire dal momento in cui la DIA/SCIA produce effetti giuridici legittimanti, secondo il Collegio, si deve fare la distinzione, fatta dalla giurisprudenza consolidata, tra presupposti processuali e condizioni dell’azione.

I primi sono i requisiti che devono sussistere al fine dell’instaurazione del rapporto processuale e devono esistere sin dal momento della domanda; i secondi, invece, sono i requisiti della domanda che condizionano la decisibilità della controversia nel merito e devono esistere al momento della decisione. Ecco allora che, a scadenza del termine di conclusione del procedimento è un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione che, ai sensi dell’articolo 34 comma 2 , deve esistere al momento della decisione. Quindi, l’assenza dell’esercizio di un potere ancora in fieri, essendo una condizione della definizione del giudizio, non preclude l’esperimento dell’azione giudiziaria anche se impedisce l’adozione di una sentenza di merito ai sensi dell’articolo 34.

Infine, vengono distinti i casi in cui la Pubblica Amministrazione adotti o meno il provvedimento di divieto satisfattorio dell’interesse del terzo. In caso positivo si avrà cessazione della materia del contendere ai sensi dell’articolo 34 comma 5 dato che si è registrata una piena soddisfazione della pretesa del ricorrente.

Se invece non verrà adottato il provvedimento di divieto, il giudice potrà pronunciarsi sul merito del ricorso senza che sia necessaria la proposizione, da parte del terzo, dei motivi aggiunti ai sensi dell’articolo 43. In forza del principio di economia processuale, l’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la

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definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in domanda di impugnazione del provvedimento sopravvenuto.

In conclusione quindi, l’Adunanza Plenaria prospetta tre azioni a tutela del terzo:

1) Azione di annullamento;

2) Eventuale congiunta azione di condanna; 3) Autonoma azione di accertamento.

Nella visione dell’Adunanza la vicenda inizia con la SCIA , quindi con un atto privato, ma poi successivamente ci sarà un momento di esercizio del potere provvedimentale : la Pubblica amministrazione può esercitare il potere inibitorio per vietare la prosecuzione dell’attività ed ordinare la riduzione in pristino di quanto eventualmente già effettuato, ove ritenga che non sussistano i presupposti per attivare la procedura basata sulla SCIA. La tutela del terzo si indirizza nei confronti di questo potere inibitorio in quanto il terzo può lamentarsi del fatto che l’Amministrazione non abbia inibito ciò che avrebbe dovuto vietare. Il terzo , quindi , propone azione diretta a contestare l’atto con cui la P.A. decide di non esercitare il potere inibitorio : si tratta di un’azione di accertamento della sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere vincolato e doveroso di inibizione, e di adempimento, di condanna all’emanazione di un provvedimento inibitorio.