semplici e argomenti di prova, presunzioni semplici e indizi, i requisiti di gravità, precisione e concordanza
Le presunzioni semplici trovano fondamento nell’art. 2729 c.c., il quale afferma : “Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti. Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni”.
Esse, dette anche presunzioni di fatto, vengono di volta in volta configurate dal giudice di merito sulla base delle regole di esperienza. L’affermazione di una presunzione semplice rappresenta pertanto il risultato del libero apprezzamento della situazione di fato ad opera del giudice.
Tali presunzioni hanno, in primo luogo, l’effetto di rendere superflua la prova che la parte onerata dovrebbe fornire. Risulta pertanto facilitato il compito della parte su cui incombe l’onere della prova; soltanto in tal senso, può parlarsi di un inversione dell’onere, poiché la controparte avrà l’onere di dimostrare che l’effettivo svolgimento dei fatti rilevanti è diverso da quello ipotizzato in base alle regole di esperienza utilizzate dal giudice. A riguardo, infatti, il fondamento delle presunzione deve riscontrarsi nel patrimonio di esperienza del giudice. La regole di esperienza, su cui si basa la presunzione semplice oppure la prova dell’apparenza, può presentare una diversa forza di
convincimento e quindi rendere superflua un’ulteriore attività istruttoria.
Analizzando le presunzioni semplici, gli interrogativi che è necessario formulare sono : quale sia la natura delle presunzioni, quali gli eventuali limiti alla loro ammissibilità, quale la portata dei requisiti di gravità, precisone e concordanza.
Circa la natura delle presunzioni semplici, l’interrogativo principale è se esse costituiscono mezzi di prova.
La tesi negativa32 afferma che: “ La presunzione non è prova ma
è mezzo utilizzabile dal giudice per risalire dagli elementi di fatto, di cui abbia raccolto la prova, ai fatti costitutivi della fattispecie concreta oggetto del suo giudizio : in una parola, per giudicare su quest’ultima 33 ”. In realtà , il punto centrale della questione è, in un certo senso, solo di significato. La questione dipende, infatti, dal significato del termine prova. Se si intende con esso un oggetto o un accadimento esterno al giudice, è evidente che tale è il documento, la testimonianza, ma non un ragionamento. Se, in altre parole, la prova è un oggetto o un evento esterno della psiche, non vi è dubbio sul fatto che la presunzione non è una prova34.
La configurazione delle presunzioni semplici come mezzi di prova, se per prova si intende mezzo di convincimento del
32 G.A. Micheli, Corso di diritto processuale civile, cit., p.138; F. Cordopatri, voce Presunzioni, cit., p.291
33 F. Cordopatri, voce Presunzioni, in Enciclopedia del diritto, cit., p. 273
giudice ( o dell’ufficio)35, è in armonia con la sistemazione che la relativa disciplina ha nel codice civile e appare già ad un primo esame condivisibile.
Contrariamente a quanto possa apparire, distingue, almeno sul piano teorico, tra presunzioni e altri mezzi di prova non è un operazione semplice.
Il tema della classificazione dei mezzi di prova è molto ampio e complesso in sé ed ovviamente non sarà trattato, in maniera esaustiva, in questa sede. Ma, è senza dubbio interessante nella misura in cui serva a delimitare i confini della materia delle presunzioni.
In termini generali, si contrappongo prove c.d. storiche e prove c.d. critiche. Le presunzioni costituiscono, secondo l’opinione largamente diffusa, la seconda categoria.
La differenza tra le due categoria si individua nella immediatezza (o meno) del passaggio tra il fatto che fornisce la prova e il fatto da provare. Un collegamento mediato sarebbe proprio, infatti, delle presunzioni semplici.
Questa immediatezza non può significare però che solo nella prova presuntiva ci sarebbe una attività di mediazione intellettuale. Una mediazione intellettuale vi è all’ utilizzazione di qualsiasi mezzo di prova36. Stabilire cosa significhino gli enunciati di un teste o di un documento è, infatti, un operazione
35 V. Andrioli, voce Presunzioni, in Novissimo Digesto Italiano, cit., 770ss. In giurisprudenza si veda, ad esempio, Cass., 11 Marzo 1981, n.1384, in Rep. Foro it., 1981, voce Presunzioni, n.9, dove esse sono definite “prove in senso pieno”.
intellettuale. In questo senso, allora, potrebbe affermarsi che, tutte le prove presuppongono anche un ragionamento presuntivo. Escluso che la distinzione posso tracciarsi in questo modo, si potrebbe allora ritenere che le presunzioni sono semplici fonti di probabilità, e non di certezza come invece le altre prove37. In altre parole, le presunzioni semplici offrono meno garanzie di conformità alla realtà. Non si vede, tuttavia, come dimostrare la correttezza di questa ipotesi, ed è molto facile affermare degli esempi contrari38.
Esiste però una sorta di pregiudizio a carico delle presunzioni, che ha contagiato anche il legislatore39. In realtà, se si ritiene che questo sia il criterio di identificazione della categoria e la ratio dell’art. 2729, comma 2 c.c., e visto che esso accomuna il mezzo in esame alla testimonianza, si giungerebbe a conclusioni paradossali. Sostenere che le presunzioni semplici siano prove “meno convincenti” condurrebbe a riportare alla categoria delle presunzioni anche la testimonianza 40 . Nonostante queste obiezioni, l’opinione che svaluta le presunzioni si affaccia anche nella giurisprudenza41 e in dottrina. Si è, infatti, osservato42 che,
37 F. Carnelutti, La prova civile, cit., p.229 ss.
38 F. Carnelutti, Diritto e Processo, cit., p.115 ss., fa l’esempio della presunzione che il padre abbia un età maggiore del figlio.
39Diffidenza che possiamo trovare ad esempio nell’artt.2729, comma 2, c.c., 54, comma 3, D.P.R. 600/1973.
40 F. Carnelutti, Diritto e Processo, cit., p.116.
41 Si è per esempio giunti ad affermare che le presunzioni sarebbero in aperto contrasto con il diritto naturale e i diritti inviolabili dell’uomo ( Comm. Trib. I gr. Milano, 19 Gennaio 1984, in Giur. trib. merito, III,
mentre la verità della testimonianza implica la verità del fatto narrato, la verità del fatto noto non implica la presenza del fatto presunto. Tale osservazione è condivisibile se vuole affermare che alla base di una presunzione semplice deve stare un fatto noto. È inaccettabile se vuole esprimere una minor convinzione delle presunzioni semplici, rispetto alle altre prove. Infatti, come ci sono testimonianze veritiere, verosimili o false, ci sono presunzioni esatte, ragionevoli o sbagliate, ma non c’è ragione di affermare che le prima siano sempre più credibili delle seconde. In definitiva, non è ne la presenza di una mediazione intellettuale a distinguere le presunzione. Mediazione intellettuale che, come anticipato, può riguardare altre prove. Il nucleo della presunzione è che l’induzione collega un enunciato provato ad uno, diverso, da provare. Nelle altre prove si tratta invece di interpretare parole, segni grafici, immagini43.
La Suprema Corte ha posto fine a questo dibattito, affermando che la prova per presunzioni costituisce prova completa, alla quale il giudice del merito può legittimamente ricorrere, anche in via esclusiva, nell’esercizio del potere discrezionale, istituzionalmente demandatogli, di individuare le fonti di prova, di controllarne l’attendibilità, di scegliere tra gli elementi sottoposti al suo esame quelli ritenuti più idonei a dimostrare i Milano,1985, 166) ovvero che sarebbero odiose alla positività del diritto ( Comm. Trib. I gr. Savona, 17 Marzo 1981, Codice Imposte Dirette Ipsoa sub.art. 19 d.p.r. 600/1973, n.31).
42 S. Chiarloni, Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto nel processo civile, p. 843 ss.
fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione, senza che possa predicarsi l’esistenza di una gerarchia delle fonti di prova, salvo il limite della motivazione del proprio convincimento del giudice (nonché, come ulteriormente specificato da Cass. 4 marzo 2005 n. 4743, quello della ammissione dell’eventuale prova contraria al fatto ignoto che si pretende di provare tramite presunzione, qualora ciò sia richiesto da una delle parti e la relativa prova non risulti inammissibile o ininfluente). In tema di valutazione delle prove, difatti, nel nostro ordinamento, fondato sul principio del libero convincimento del giudice, non esiste una gerarchia di efficacia delle prove stesse, nel senso che (fuori dai casi di prova legale) esse, anche se a carattere indiziario, sono tutte liberamente valutabili dal giudice di merito per essere poste a fondamento del suo convincimento44.
Tuttavia le presunzioni sono soggette a dei limiti di ammissibilità, o meglio, di utilizzabilità indicati dal nostro ordinamento. L’unica norma dettata in argomento è l’art. 2729, comma 2, c.c.:” Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni ”.
I limiti alla ammissibilità sono dunque quelli dettati per la testimonianza dall’art. 2721 ss. c.c., il quale afferma che tale mezzo è vietato in materia di contratti, quando il valore dell’oggetto superi l’importo indicato. Il comma 2 dello stesso articolo consente la deroga a discrezione del giudice, valutate “ le qualità delle parti “, la “ natura del contratto “ e “ ogni altra circostanza ”.
44 Cass. 31 gennaio 2008, n.2394.
Se questo significa che il giudice può decidere di ammettere la testimonianza sulla basa della verosimiglianza dei fatti da provare 45, tale operazione si adatta difficilmente alle presunzioni semplici. Per esse, infatti, il giudice o ne è convinto oppure no46 , o lo strumento è vietato o è ammesso. Ne consegue che o si applica solo il divieto di cui all’art.2712, comma 1, c.c.47, oppure, poiché il comma 2 non aggiunge nulla alla disciplina delle presunzioni, il limite in questione rimane privo di effetto48.
Conclusioni simili valgono anche per l’art. 2723 c.c., in quale afferma: “ Qualora si alleghi che, dopo la formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, l’autorità giudiziaria può consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali“.
Quindi la prova testimoniale è esclusa, e lo è anche quella per presunzioni, quando si tratta della prova di patti aggiunti o contrari a un documento di cui si alleghi una stipulazione anteriore o simultanea ad esso. Però se la prova deve essere, per volontà delle parti o per legge, fornita per iscritto o la forma
45 V.Andrioli, voce Presunzioni, in Nuovissimo Digesto Italiano, cit., p.772.
46 V. Andrioli, voce Presunzioni, cit.
47 Ritiene corretta questa soluzione V. Andrioli, voce Presunzioni, cit.
48 Soluzione pensa da A. Marcheselli, Le presunzioni nel diritto tributario.
scritta richiesta è quella “ad substantiam”, la prova per testimoni è ammissibile, leggendo gli artt. 2725 e 2724, n.3., c.c., quando: “ il contraente ha senza sua colpa perduto il documenti che gli forniva la prova ”.
A riguardo la giurisprudenza con specifico riferimenti alla prova per presunzioni ha affermato che:
- l’esistenza del contratto di transazione, dovendo essere provata per iscritto, non può essere desunta da mere presunzioni semplici. Pertanto la sola circostanza che i locatore ed il conduttore, prima della scadenza della locazione, si siano accordati in merito alle modalità di riconsegna dell’immobile, non costituisce prova della risoluzione consensuale del contratto49;
- il fideiussore, sebbene sia terzo rispetto al contratto stipulato tra creditore garantito e debitore principale, può nondimeno opporre al primo tutte le eccezioni spettanti al secondo (ad eccezione di quelle derivanti dall’incapacità), egli, pertanto, può legittimamente eccepire al creditore l’impossibilità di provare il contratto per testimoni o per presunzioni, in deroga la principio secondo cui nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad probationem il limite alla libertà di prova vige nei soli confronti delle parti del negozio50.
Correlativamente, peraltro, la Suprema Corte ha chiarito che la prova per presunzione è consentita in tutti i casi in cui la legge non esclude la prova per testimoni e, quindi, anche nel caso in cui il giudice, ammettendo tale mezzo oltre i limiti fissati dall’art.
49 Cass. 30 maggio 2008, n. 14469 50 Cass. 30 maggio 2008, n. 14469.
2721, primo comma, c.c., abbia esercitato la facoltà prevista dal secondo comma di detto articolo51.
Un altro limite delle presunzioni semplici è l’inammissibilità della praesumptio de preasumpto, vale a dire una presunzione derivante da un’altra presunzione. A riguardo la giurisprudenza ha affermo che “affinché sia riconoscibile valore giuridico alle presunzioni semplici è necessario che gli elementi presi in considerazione siano gravi, precisi e concordanti, ovvero devono essere tali da lasciar apparire l’esistenza del fatto ignoto come una conseguenza ragionevolmente probabile del fatto noto, dovendosi ravvisare una connessione tra i fatti accertati e quelli ignoti secondo le regole di esperienza che convincano di ciò, sia pure con qualche margine di opinabilità….senza che sia consentito al giudice, in mancanza di un fatto noto, far riferimento ad un fatto presunto e far derivare da questo un'altra presunzione52”.
Il rapporto tra presunzioni semplici e argomenti di prova risulta, anch’esso, problematico. Tale problema riguarda il rapporto tra l’art. 2729 c.c. e l’art. 116, secondo comma, cod. proc. civ. che disciplina i c.d. argomenti di prova.
Secondo una parte della giurisprudenza, gli argomenti di prova, tra cui rientra il comportamento processuale delle parti, possono costituire unica e sufficiente fonte di convincimento del giudice53, per cui essi vengono equiparati a prove, o più precisamente a fatti provati.
51 Cass. 21 dicembre 2004, n. 23692. 52 Cass. 20 giugno 2006, n. 14115.
In senso contrario è stato osservato che la legge con l’espressione “argomenti di prova” si riferisce a qualcosa di diverso dalla prova e precisamente a strumenti di tipo sussidiario, che possono soltanto servire a valutare o rafforzare mezzi di prova54.
La questione si complica, tuttavia, quando, come accennato, si tratta di stabilire il rapporto intercorrente tra gli argomenti di prova e le presunzioni semplici, che l’art. 2729 c.c. affida alla prudenza del giudice.
A riguardo deve innanzitutto rilevarsi la coincidenza di criteri dettati dal legislatore, espressi con il richiamo al “prudente apprezzamento del giudice” (art. 116, primo comma, cod. proc. civ) ed alla “prudenza; mentre sembra da condividere l’osservazione secondo cui l’interprete deve muovere dal principio della “univocità della legislazione”55, cosicché non è possibile identificare gli argomenti di prova con le presunzioni. Da quanto detto deriva in primo luogo che gli argomenti di prova non soggiacciono ai limiti della gravità, precisione e concordanza previsti dall’art. 2729. Ma ciò, ovviamente, non esclude che la loro maggiore o minore forza, ai fini della decisione sul fatto, dipende proprio da quelle caratteristiche. Una corretta ricostruzione della disciplina impone peraltro di giungere alla conclusione secondo cui mentre la presunzione può costituire fonte autonoma di convincimento, e quindi prova, ciò non accade
54 L.P. Comoglio, Le prove civili, cit., p. 645-647.
nell’ipotesi degli argomenti di prova, destina ad essere soltanto elementi di sostegno per la valutazione di altre prove56.
Tuttavia gli argomenti di prova possono essere altresì utilizzati, in mancanza di mezzi di prova da sostenere e integrare, per costruire una presunzione, ma in questa ipotesi devono sussistere i requisiti di gravità, precisione e concordanza.
Il problema invece tra presunzioni semplici ed indizi è solo terminologico. Infatti il termine indizio è usato in una grande varietà di significati diversi. Nel nostro caso, dovendo scegliere un significato, potremmo definire indizi come “ fonte di presunzione57 “. Generalmente, infatti, si ritiene che i fatti che il giudice pone alla base delle presunzioni semplici siano indizi. Come già più volte rilevato, l’art. 2729 c.c., stabilisce che il giudice non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti. Si tratta di requisiti recepiti dal nostro codice civile dall’art. 1353 del Code Napolèon.
Negli anni la giurisprudenza58 ha definito i requisiti in questione. In particolare la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 7931 del 28 Agosto del 1996, ha affermato: “ Come è noto, il procedimento presuntivo consiste nella interpretazione di un fatto certo, in quanto pacificamente riconosciuto o acclarato dal giudice attraverso i mezzi di prova legittimamente acquisiti, o desumibile dalle nozioni di fatto che rientrano nell' ambito della
56 S. Patti, Della prova testimoniale delle presunzioni, cit., p. 132.
57 F. Carnelutti, La prova civile, cit., p. 235
58 Corte di Cassazione, 5 Settembre 1996, n. 8089 e Corte di Cassazione, 7 Aprile 1999, n. 3352.
comune esperienza - per risalire a un fatto ignoto, che costituisce in sè stesso oggetto del “thema probandum" e che viene ritenuto provato in quanto correlato con logica conseguenzialità al primo. Devesi tener presente al riguardo: che "gravi" sono gli elementi presuntivi oggettivamente e intrinsecamente consistenti e come tali resistenti alle possibili obiezioni, "precisi" sono quelli dotati di specificità e concretezza e non suscettibili di diversa altrettanto (o più) verosimile interpretazione, e "concordanti" sono quelli non confliggenti tra loro e non smentiti da altri dati ugualmente certi. In altre parole, la gravità dell'elemento indiziario ne esprime la capacità dimostrativa in funzione del tema della prova, la precisione risponde a una esigenza di univocità, e la concordanza soddisfa la necessità di una valutazione integrata e complessiva di tutti gli elementi che presentino singolarmente una almeno parziale rilevanza probatoria positiva” .
Quindi anche partendo dal presupposto che la presunzione si basa su un ragionamento di tipo logico-induttivo, la legge prevede precisi requisiti, idonei a giustificare la presunzione stessa e quindi a fondare l’accertamento del fatto controverso59.
Nonostante la chiara formula legislativa, un costante orientamento giurisprudenziale afferma tuttavia che il convincimento della probabilità della sussistenza del fatto supposto e della sua compatibilità con quello accertato può essere
59 M.Taruffo, Presunzioni, in Commentario Cendon, sub. art. 2729, cit., p. 213.
sorretto anche da una sola presunzione, grave e precisa, anche se in contrasto con altre prove acquisite60.
A riguardo è utile innanzitutto affermare che i requisiti della gravità, precisione e concordanza, contrariamente a quanto risulta dalla lettera dell’art. 2729, non devono riferirsi alle presunzioni, ma piuttosto agli elementi o indizi in base ai quali è possibile pervenire alla presunzione. In altri termini, ciò che la legge richiede non è tanto la possibilità di costruire una molteplicità di presunzioni quanto la univocità di conclusioni a cui spingono elementi indiziari gravi, precisi e concordanti61. Se infatti si muove dal presupposto secondo cui la presunzione non è altro che un ragionamento, un’argomentazione, risulta evidente che la forza della conclusione a cui il giudice perviene dipende dalle basi del ragionamento stesso, e quindi dalla presenza di elementi che presentino le caratteristiche richieste, mentre sarebbe illogico prospettare la necessità di una molteplicità di ragionamenti. Se ci soffermiamo singolarmente su questi requisiti, possiamo azzardare nel affermare, innanzitutto, che una presunzione non può essere “ precisa “. La precisione è propria delle scienze matematiche, ma non può esserlo di una presunzione, la quale, semmai, in base a quanto detto fin ora, deve tendere a un elevato grado di probabilità del fatto presunto. Anche lo stesso requisito della “ concordanza ” è stato, in qualche maniera, disapplicato dalla giurisprudenza. La “concordanza “ presuppone che gli
60 Tribunale superiore acque, 28 Gennaio 1999, n.23
61 V.Andrioli, in Novissimo Digesto Italiano, voce Presunzioni, cit., p. 771.
elementi presuntivi siano molteplici ( almeno due) e, quindi, convergenti tra di loro.
La Cassazione ha più volte stabilito, tuttavia, che anche un unico elemento presuntivo, purché grave, univoco e coerente può soddisfare i requisiti dell’art. 2729 c.c.
In definitiva, si può affermare che si è in presenza di presunzioni semplici quando vi sono un insieme di elementi presuntivi, ma anche eccezionalmente uno soltanto, che portano a un elevato grado di probabilità del fatto presunto.
Occorre ulteriormente rilevare che nel diritto tributario esistono due deroghe ai principi stabiliti dal codice civile. In presenza di violazioni particolarmente gravi 62 viene consentito all’ Amministrazione di effettuare una rettifica anche sulla base di presunzioni semplici sprovviste dei caratteri di gravità, precisione e concordanza. In questo caso si parla di presunzione semplicissime, che analizzeremo nei capitoli che seguono. Tuttavia si tratta di eccezioni, le quali devono essere espressamente stabilite dalla legge e, comunque, non intaccano il fatto che le presunzioni semplici richiedono, come regola, che il ragionamento presuntivo porti a un’elevata probabilità del fatto presunto.
62 Art. 39, comma 2, D.P.R. n. 600/1973, per gli accertamenti induttivi e art. 41, comma 2, dello stesso D.P.R., per omessa dichiarazione.
CAPITOLO II