In conclusione, sembra opportuno sottolineare due aspetti che più di altri si pensa possano avere un qualche rilievo per la riflessione che seguirà. In definitiva, non sembra privo di fondamento ritenere che la c.d. deterritorializzazione (o delocalizzazione103 o de- nazionalizzazione104), con il conseguente abbattimento delle barriere, “superamento del limite”105 e dei confini tra gli Stati106 e con l’apertura di questi ultimi verso l’esterno, in una visione globale (o globalizzata) del mondo, insieme alla crisi della sovranità statale e della legge nazionale sono alcuni dei principali effetti della globalizzazione. Questo stato di cose sembra comportare una devitalizzazione delle Costituzioni nazionali107, una forte spinta verso
102 M.R. FERRARESE, Diritto sconfinato, cit., 147.
103 Tra gli altri, ne parla anche L. RONCHETTI, Il nomos infranto, cit., 170 ss. 104 Ibidem, XVII, ma passim.
105 Ibidem, XXIX.
106 … accompagnato dalla “percezione di vivere tutti nello stesso posto”, che “presuppone … quella della
appartenenza di tutte le persone alla specie umana, tutte portatrici della stessa dignità sociale” (come rileva L.
RONCHETTI, Il nomos infranto, cit., 178).
107 Sul punto, v. quanto afferma L. RONCHETTI, Il nomos infranto, cit., XXIII s. (non a caso, l’A. parla di un “affievolimento, non solo di alcune conquiste raggiunte con il costituzionalismo … quanto piuttosto del cuore stesso del diritto delle Costituzioni” e continua affermando che “i fenomeni di globalizzazione, in particolare, colpiscono
un’impostazione monistica (o maggiormente tale) dei rapporti tra gli Stati e, seppure indirettamente, appare propizio a dare nuova linfa ai tanti documenti internazionali (quali le Carte dei diritti) cui sempre più spesso gli Stati oggi si affidano al fine di assicurare una condivisa, e per questo più forte e incisiva, tutela dei diritti fondamentali. In poche parole, se non si erra, sembra che gli effetti (alcuni positivi, altri negativi108) innescati dalla globalizzazione stiano creando, con il passare del tempo, le condizioni ottimali (una sorta di terreno fertile) per dare sempre più spazio e vigore al diritto internazionale pattizio.
Da ultimo, se si concorda con il riconoscere il crescente rilievo, in ordine alla salvaguardia dei diritti, delle Carte in parola, occorre anche chiedersi come, nell’esperienza, esse possano trovare concreta applicazione; a tal proposito, acquista significato quell’altro non trascurabile effetto della globalizzazione che è rappresentato dal rinnovato ruolo del potere giudiziario, cui si è sopra fatto cenno. Nel prosieguo della ricerca, infatti, si avrà modo di prestare attenzione al rapporto sussistente tra le convenzioni internazionali (quali la CEDU, ma il discorso può essere esteso a tutte le Carte dei diritti) e i giudici, verificando in che modo questi ultimi facciano utilizzo di tali fonti. Pertanto, appare assai interessante l’osservazione del rapporto in parola alla luce del nuovo modo di intendere e praticare la funzione del giudice; ad avviso di chi scrive, non è infatti possibile trascurare tale aspetto se non con il rischio di travisare le dinamiche attraverso cui, in definitiva, si spiega e si svolge nella pratica la tutela dei diritti fondamentali. Quest’ultima, infatti, oggi – per quanto si avrà modo di dire – è strettamente condizionata dall’operato dei giudici (e dal loro modo di intendere e svolgere la loro attività)109, affidandosi assai spesso a delicate operazioni di bilanciamento e facendo ricorso a quei preziosi (e, spesso, nuovi) strumenti, quali i documenti internazionali che gli Stati sottoscrivono sulla base di un sostrato di valori condivisi, per l’appunto… globali.
Sotto altro aspetto, poi, ulteriori considerazioni sembrano condurre alle medesime conclusioni, a rinforzo della tesi che si tenta, in questa sede, di argomentare. Si può notare, infatti, come la globalizzazione abbia una delle sue più espressive manifestazioni proprio
lo Stato per colpire il diritto delle Costituzioni”: XXVI). A p. XXVII, poi, R. sottolinea che il “fenomeno di deterritorializzazione … depotenzia la valenza normativa delle Costituzioni”.
108 A. SPADARO, Dai diritti individuali ai doveri globali, cit., 17 ss.
109 G. AZZARITI, Il futuro dei diritti fondamentali, cit., 340, rileva infatti come “gran parte del futuro dei diritti fondamentali sia nelle mani dei giudici”, denunciando, al tempo stesso,“la debolezza attuale dei diritti fondamentali nell’era della globalizzazione” (341).
nell’universalità dei diritti fondamentali110 e dei valori a questi ultimi sottesi111; a sua volta, l’universalità di valori e diritti fondamentali si concretizza, primariamente, nella loro reale condivisione (“interiore”) senza confini, a livello “particolare”, nei singoli individui e, a livello “generale”, all’interno degli ordinamenti statali. Se quanto detto è ormai da accogliere come un fatto acquisito e difficilmente contestabile, è necessario adesso fare un passo ulteriore. L’universalità dei diritti112 porta con sé, ad avviso di chi scrive, due esigenze in particolare: quella della promozione (attraverso la proclamazione) dei diritti fondamentali e quella della loro concreta tutela113. È a questo proposito che sembrano svolgere un ruolo di fondamentale importanza, per un verso, le Carte dei diritti (e in genere le Dichiarazioni e i documenti internazionali in materia di diritti umani)114 e, per un altro verso, i giudici (comuni, costituzionali, europei), le une non potendo prescindere dagli altri (e viceversa). Se, come detto, la valorizzazione della forma contrattuale in epoca di globalizzazione porta a credere che le diverse espressioni di diritto pattizio internazionale possano ricevere in un futuro non molto lontano (che, però, in parte, è già presente…) una nuova linfa, quest’ultima generata anche dalle altre conseguenze che la globalizzazione ha prodotto e continuerà a produrre, è possibile ritenere che il bisogno di protezione dei diritti fondamentali – avvertito… globalmente115 – non faccia altro che rendere ulteriormente battuta, necessitata, la strada dell’utilizzo delle Carte dei diritti, quali preziosi strumenti per la promozione, ad ogni livello (sovranazionale e non), dei diritti. Tuttavia, come si è già avvertito, un’appagante salvaguardia dei diritti fondamentali è possibile
110 In argomento, per tutti, M. CARTABIA, L’universalità dei diritti umani nell’età dei “nuovi diritti”, in
Quad. cost., 3/2009, 537 ss.
111 In argomento, G.M. FLICK, I diritti umani nell’esperienza europea e locale: una risposta ai problemi
della globalizzazione?, in Pol. dir., 2/2003, 145 ss. e F. GALGANO, Globalizzazione dell’economia e universalità del
diritto, cit., 183.
112 Discorre di “universalità del diritto”, S. Cassese, Oltre lo Stato, cit., 92 ss. 113 Sul punto, cfr. quanto afferma G.M. FLICK, I diritti umani, cit., 148.
114 G.M. FLICK, I diritti umani, cit., 147, rileva infatti come “nella lunga marcia dei diritti umani appa[ia] ormai superata e insufficiente … la fase soltanto statuale del loro riconoscimento e della loro garanzia”, i sistemi nazionali non potendo essere “gli unici presidi a garanzia” dei diritti umani, “in un contesto di globalizzazione, di fronte a violazioni che derivano proprio dalle deformazioni di quel contesto”.
115 Significativamente, F. GALGANO, Globalizzazione dell’economia e universalità del diritto, cit., 187, afferma che “alla globalizzazione dei mercati fa … riscontro un’altra, nobile, forma di globalizzazione, di sapore giusnaturalistico, che ben possiamo definire come la globalizzazione dei diritti dell’uomo”, tanto da poter dire, poco dopo (192), che “la globalizzazione dell’economia si incontra con l’universalità del diritto”.
unicamente alla condizione che essi siano non soltanto proclamati ma anche (e soprattutto) praticati, effettivi116.
Si ha così conferma del fatto che si danno implicazioni reciproche in seno al rapporto intercorrente tra Carte e Corti, le prime avendo bisogno delle seconde, al fine di potersi inverare nell’esperienza, e queste di quelle, quali serbatoi cui attingere per proteggere in modo adeguato i valori supremi, ormai largamente condivisi, e in tal modo concorrere alla diffusione di una cultura a vocazione universale dei diritti117.
116 Impostando in maniera un po’ diversa il discorso, G.M. FLICK, I diritti umani, cit., 149 s., rileva che “la nuova frontiera dei diritti umani è scandita dunque dal loro carattere di universalità, indivisibilità, ed effettività: quest’ultima intesa non solo come possibilità di garanzia per essi, ma anche e prima ancora come necessità della loro promozione e del loro sviluppo” e rileva altresì l’importanza di una “valorizzazione dei diritti fondamentali in chiave locale” (151). V., inoltre, G. AZZARITI, Il futuro dei diritti fondamentali, cit., spec. 335.
117 Alla “cultura dei diritti” (da immettere “nella dimensione globale” insieme alle “istituzioni delle libertà”) accenna G. AZZARITI, Il futuro dei diritti fondamentali, cit., 328; sul punto, v. anche quanto rilevato da A. BALDASSARRE,op. cit., 332.
Cap. II
Sez. I
Il rilievo dell’original intent
1. Posizione del problema
In via preliminare, si ritiene utile esporre rapidamente le questioni problematiche che si intendono affrontare.
In una contingenza come quella attuale, ove le Carte dei diritti hanno acquisito, per concorde opinione, un rilievo vieppiù crescente, ci si vuole in questa sede interrogare sulla concreta incidenza che nell’ordinamento interno le suddette Carte possono svolgere, quali strumenti idonei ad offrire una maggiore tutela ai diritti umani e, per ciò stesso, rendere ancora più salda la democrazia, allo stesso tempo favorendo un proficuo “dialogo” tra i varî ordinamenti. Se, pertanto, è facile comprendere come le Carte dei diritti pretendano, oggi, una sempre maggiore attenzione da parte degli operatori giuridici in genere e dei giudici in particolare (tra questi ultimi, non sono pochi, infatti, coloro che nelle loro decisioni richiamano i documenti internazionali in parola), non è altrettanto chiaro il posto che esse occupano, una volta immesse in ambito interno, nella scala gerarchica delle fonti del nostro ordinamento. A tal fine, e per poter quindi studiare adeguatamente il ruolo che tali Carte svolgono nella realtà giuridica contemporanea, occorre, per prima cosa, provare a verificare se tali documenti – ed in particolare la CEDU – godano di una qualche “copertura” costituzionale che possa contribuire a definire il rapporto intercorrente tra essi e il diritto interno. Alla luce dei risultati raggiunti, sarà poi possibile spostarsi dal piano delle fonti a quello della difesa dei diritti.
Pertanto, occorre cercare di comprendere se ed in che misura la nostra Carta costituzionale si occupa di questi particolari documenti, partendo dai lavori svolti in sede di Assemblea costituente e proseguendo con una disamina, la più rapida possibile, dei principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che si sono sviluppati in merito, prima e dopo la riforma del titolo V della Costituzione del 2001.