II. INDIVIDUAZIONE DELL’AMBITO APPLICATIVO DELLA NORMA PER LA
1. Il principio di effettività quale presupposto per la definizione delle responsabilità
Volendo conferire alla tutela della sicurezza il massimo grado di efficacia, la normativa ha inteso responsabilizzare non solo l’imprenditore-datore di lavoro individuato secondo i parametri civilistici, ma una pluralità di soggetti ad esso collegati, sino a coinvolgere gli stessi destinatari della prevenzione. Si è compreso, in altri termini, che per garantire il miglior livello di protezione è necessario il contributo di tutti coloro che operano nei luoghi di lavoro67. Una
così felice intuizione trova fondamento nel riconoscimento dello strettissimo legame tra esercizio effettivo del potere organizzativo/direttivo e responsabilità in materia di sicurezza. Legame che finisce per acquisire il ruolo di principio cardine di tutto il sistema e che altro non è che l’esplicazione di quel principio di effettività che informa tutta la normativa68.
L’attuale sistema prevenzionistico si fonda, dunque, su un modello quadripartito di distribuzione degli obblighi, in cui tra i principali attori si annoverano i datori di lavoro, i dirigenti, i preposti e i lavoratori. Nel disegno legislativo si legge l’espressa volontà di parametrare l’an ed il quantum dell’obbligo di sicurezza tra i vari soggetti coinvolti, sulla base della concreta ripartizione delle attribuzioni nell’organizzazione aziendale. Il principio dell’effettività consente e garantisce l’aderenza delle previsioni normative ad ogni singola fattispecie concreta, al di là delle attribuzioni formali, delle funzioni assegnate o delle cariche conferite.
Così, come si avrà modo di vedere nell’individuazione dei precisi obblighi e delle precise responsabilità di ciascun soggetto coinvolto, il riferimento al criterio della formalità è stato in
67 Del resto, la dir. 89/391/CEE, all’undicesimo considerando prevedeva che «per garantire un miglior livello di
protezione, è necessario che i lavoratori e/o i loro rappresentanti siano informati circa i rischi perla sicurezza e la salute e circa le misure occorrenti per ridurre o sopprimere questi rischi; che è inoltre indispensabile che essi siano in grado di' contribuire, con una partecipazione equilibrata, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali, all'adozione delle necessarie misure di protezione».
68 F.STOLFA, Soggetti attivi e passivi dell’obbligo di sicurezza: individuazione e responsabilità, in Salute e
sicurezza sul lavoro, G.NATULLO (a cura di), op. cit., p. 534 ss; G.DE FALCO,I soggetti coinvolti nell’attuazione della normativa di sicurezza nell’ambito aziendale, in Problemi della sicurezza nei luoghi di lavoro, M. LEPORE
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tutto o in parte eliminato e sostituito dal principio di effettività: la sostanza prevale sulla forma, le rigidità formali vengono superate e la disciplina viene resa più malleabile grazie alla ricerca dell’effettività.
Tale assunto trova esplicazione nell’art. 299 del d.lgs. 81/0869, ai sensi del quale – in una sorta
di conferma del precetto definitorio di cui all’art. 2 – si stabilisce che le posizioni di garanzia relative a datore di lavoro, dirigente e preposto «gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti». È questa una norma “di chiusura” che ha il pregio di rendere effettiva la ripartizione di responsabilità in materia prevenzionistica, onde evitare che per carenze formali possa qualcuno risultare esente da responsabilità.
Altro non è che il riconoscimento normativo di consolidati orientamenti applicativi della giurisprudenza70 che si saldano con altrettanto consolidati principi lavoristici per cui
elementari ragioni di tutela impongono di tener conto, ed eventualmente di privilegiare, la sostanza rispetto alla forma, la situazione di fatto rispetto a quella delineata dagli atti71. In più
occasioni la Corte di legittimità ha chiarito che «in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, in base al principio di effettività, assume la posizione di garante colui il quale di fatto
69 Cita testualmente l’art. 299, d.lgs. 81/2008: «le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all'articolo 2,
comma 1, lettere b), d) ed e) gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti». Il riferimento è alle posizioni di garanzia
dei datori di lavoro, dirigenti e preposti.
70 Si veda, sul punto, recentemente, Cass. pen., 10 ottobre 2017, n. 50037, in CED Cass. pen. 2018, fattispecie
relativa all'assunzione di fatto degli obblighi di garanzia del datore di lavoro o del preposto da parte del dipendente che dirigeva personalmente gli operai in cantiere, dando indicazioni al lavoratore infortunato circa le modalità di esecuzione dei lavori, in difformità da quanto previsto nel piano operativo di sicurezza. Nello stesso senso si vedano: Cass. pen., 4 aprile 2017, n. 22606, in CED Cass. Pen., 2017; Cass. pen., 28 febbraio 2014, n. 22246, in CED Cass. pen. 2014; Cass. pen., 7 febbraio 2012, n. 10704 (non massimata) nella quale, rispetto ad un’eccezione di illegittima applicazione retroattiva dell’art. 299, d.lgs. 81/2008, la Corte chiarisce come, in effetti, la disposizione in commento (art. 299) «ha formalizzato la "clausola di equivalenza", che risultava da
anni utilizzata in sede giurisprudenziale, nella individuazione dei soggetti in concreto destinatari della normativa antinfortunistica e quindi possibili responsabili delle relative violazioni. Con l'art. 299, cit. il legislatore ha cioè codificato il principio di effettività, elaborato dalla giurisprudenza, al fine di individuare i titolari della posizione di garanzia, secondo un criterio di ordine sostanziale». Ricorda, la stessa Corte, che il
principio funzionalistico, in base al quale occorre fare riferimento alle mansioni disimpegnate in concreto e non alla qualificazione astratta del rapporto, è stato affermato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione sin dal 1992 e tale teoria è stata seguita in maniera costante dalla giurisprudenza successiva. Le Sezioni Unite hanno, infatti, chiarito che «l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione
degli infortuni sul lavoro e sull'igiene del lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale». Si veda, Cass. S.U., 1 luglio 1992, n. 9874, cit.
71 Si esprime in questi termini G. NATULLO, in Soggetti e obblighi di prevenzione nel nuovo Codice della
sicurezza sui luoghi di lavoro: tra continuità e innovazione, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT –
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si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto»72. In altre parole,
sono del tutto superati i limiti definitori73 di datore di lavoro, dirigente e preposto: per
determinare i soggetti responsabili non potrà farsi riferimento solo alla organizzazione e qualificazione in senso formale ma anche, e soprattutto a quella in senso sostanziale. La responsabilità dovrà dunque essere ricercata ed individuata tenendo conto delle peculiarità di ciascun assetto organizzativo74. A parametri di tipo giuridico vengono affiancati parametri
sostanziali idonei, oltretutto, a scongiurare forme improprie di imputazione della responsabilità in capo a chi è datore di lavoro solo perché formalmente individuato come tale. In definitiva, come del resto affermato dalla giurisprudenza penale, la posizione di garanzia grava anche su colui che non essendo formalmente investito, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti al datore di lavoro e ad altri garanti indicati nell’art. 299 d.lgs. 81/2008. Sicché, «l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale»75.
Il principio di effettività opera, in altri termini, indipendentemente dall’organigramma aziendale e, a ben vedere, non ha nessuna correlazione neppure con gli atti di delega. Da ciò consegue che non vale ad escludere la responsabilità di un soggetto che in termini di effettività abbia assunto una delle posizioni di garanzia di cui all’art. 299, il fatto che oltre a non ricoprire una tale posizione nell’organigramma aziendale, una tale posizione non gli sia stata conferita neppure con un formale atto di delega, conforme alla legge76.
72 Si veda, Cass. S.U., 1 luglio 1992, n. 9874, in Dir. prat. lav., 1992, con nota GIULIANI.
73 Tale espressione si deve a F.BASENGHI, La ripartizione intersoggettiva del debito di sicurezza, in Il testo unico
in materia di salute e sicurezza sul lavoro, L.GALANTINO (a cura di), op. cit., p. 85 ss.
74 «L’organizzazione diviene elemento essenziale anche ai fini della individuazione dei soggetti passivi
(lavoratori) ed attivi (datori di lavoro) dell’obbligo di sicurezza», così si esprime G.NATULLO in “Nuovi”
contenuti della contrattazione collettiva, organizzazione del lavoro e tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, in I Working Papers di Olympus, 5/2012, p. 11;G.NATULLO, Soggetti e obblighi di prevenzione nel
nuovo Codice della sicurezza sui luoghi di lavoro: tra continuità e innovazione, op. cit., p. 5.
75 Cass. pen., 12 gennaio 2017, n. 18090, in CED Cass. pen. 2017 che tratta della fattispecie in cui la S.C. ha
ritenuto esente da censure la sentenza che aveva affermato la responsabilità dell'imputato per il decesso di un lavoratore perché assumendo il compito di organizzare e dirigere un sopralluogo, per conto del datore di lavoro, aveva assunto anche l'obbligo di garantire la sicurezza dei partecipi.
76Si veda in tal senso Cass. pen., 28 febbraio 2014, n. 22246, in CED Cass. pen. 2014, attinente al riconoscimento
della posizione di fatto di preposto ad un soggetto che non risultava tale nell’organigramma aziendale, il quale lamentava altresì di non aver mai ricevuto formale e legittima delega in tal senso.La Corte si esprime nei seguenti termini: «occorre infatti tener distinta la tematica della delega di funzioni prevenzionistiche, la quale richiede
per la sua efficacia - in primo luogo nei confronti del delegante - la ricorrenza dei requisiti esplicitamente elencati dal menzionato art. 16 […] da quella evocata dal "principio di effettività" (D.Lgs. n. 81 del 2008, art.
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Corollario del principio di effettività è la ripartizione a cascata degli obblighi di sicurezza. Il datore di lavoro, per definizione titolare dei più ampi poteri organizzativi e gestori è il primo e principale responsabile in materia prevenzionistica. In senso via via discendente gravano sui suoi collaboratori e sottoposti ulteriori responsabilità iure proprio o delegate; per ciascuno individuate in misura proporzionale al quantum dei poteri loro conferiti dal datore di lavoro. Le responsabilità dei vari soggetti possono risultare tra loro concorrenti: la sussistenza dell’una non esclude l’altra; ed anzi, vale la pena anticipare che la responsabilità datoriale si rinviene anche laddove questi abbia mal selezionato i suoi collaboratori (culpa in eligendo) o mal vigilato sul loro operato (culpa in vigilando).