La responsabilità del committente nel settore cantieristico: la posizione alternativa o concorrente del

Si è detto che una delle novità di maggior rilievo del d.lgs. 494/1996 prima e del d.lgs. 81/2008 poi, è l’individuazione del committente quale soggetto destinatario degli obblighi di sicurezza.

109

La definizione di committente è contenuta nell’art. 89 del d.lgs. 81/2008 (del tutto identica a quella di cui all’art. 2, del d.lgs. 494/1996), il quale dispone che per tale debba intendersi «il soggetto per conto del quale l'intera opera viene realizzata, indipendentemente da eventuali frazionamenti della sua realizzazione. Nel caso di appalto di opera pubblica, il committente è il soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione dell'appalto». La nozione di committente, in linea con la ratio dell’intero d.lgs. 81/2008, è una nozione di tipo sostanzialistico. In ossequio al principio di effettività il legislatore ha inteso, anche qui, dare particolare rilievo a chi nella concretezza ricopra una determinata funzione. Indipendentemente dalla sussistenza di precisi requisiti formali, il soggetto nel cui interesse si realizza l’opera entra a tutti gli effetti a far parte dalla compagine degli attori del sistema prevenzionistico.

Il principio che si applica è del tutto assimilabile al “principio del rischio professionale”. Se con questo si impongono una serie di oneri in capo all’imprenditore, in ragione del fatto che egli trarrà il maggior profitto dallo svolgimento dell’attività lavorativa dei propri dipendenti; con medesimo ragionamento e principio, l’ordinamento pone degli oneri prevenzionistici in capo a chi – imprenditore o no – abbia interesse alla realizzazione dell’opera.

Tuttavia, sappiamo bene che la materia prevenzionistica specie in un settore particolare come quello delle costruzioni, è per molti aspetti una materia strettamente tecnica. Affinché possa essere efficacie nel perseguire il suo scopo principale, cioè la tutela della incolumità psicofisica delle persone presenti (a vario titolo) nei luoghi di lavoro, è necessario che gli obblighi prevenzionistici siano posti in capo a soggetti che abbiano le capacità e le competenze per poterli correttamente eseguire.

A tal fine, dunque, l’ordinamento ha deciso di affiancare – sebbene con alcuni cambi di rotta nel corso dell’evoluzione normativa – una figura professionale al committente di opere edili o di ingegneria civile. Si tratta del responsabile dei lavori. Il legislatore ha configurato il responsabile dei lavori come una sorta di supporto operativo per il committente che non abbia le dovute competenze per l’espletamento di tutti quei compiti che l’ordinamento gli impone. Questa figura è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento, con il d.lgs. 494/1996. In particolare, all’art. 2, comma 1, lett. c) del citato decreto si enunciava la definizione di responsabile dei lavori in questi termini: «soggetto incaricato, dal committente per la progettazione o per l'esecuzione o per il controllo dell'esecuzione dell'opera». La stessa definizione è stata ripresa ed implementata nel d.lgs. 81/2008, all’art. 89, comma 1, lett. c) ove, il responsabile dei lavori, si individua come il «soggetto incaricato, dal committente,

110

della progettazione o del controllo dell'esecuzione dell'opera; tale soggetto coincide con il progettista per la fase di progettazione dell'opera e con il direttore dei lavori per la fase di esecuzione dell'opera. Nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile unico del procedimento. Nel caso di appalto di opera pubblica, il responsabile dei lavori è il responsabile unico del procedimento ai sensi dell'articolo 7 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche».

La definizione cambia ulteriormente e sensibilmente con le modifiche introdotte dal d.lgs. 106/2009. Nella versione attualmente in vigore, per responsabile dei lavori si intende, infatti, il «soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto; nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile del procedimento». Con tale ultima definizione si individua, differentemente da prima, innanzitutto una facoltà di nomina del responsabile dei lavori da parte del committente. A dire il vero, l’introduzione di detta facoltà era già stata prevista dalle modifiche apportate dall’ art. 2, d.lgs. 19 novembre 1999, n. 528, all’art. 2 del d.lgs. 494/96. Successivamente, però, la prima versione dell’art. 89 d.lgs. 81/2008, stracciava ogni riferimento diretto alla facoltà di nomina. Tuttavia, a ben vedere, secondo l’interpretazione dottrinale prevalente, neppure nella formulazione legislativa del 2008, era insito l’obbligo per il committente di nominare il responsabile dei lavori215_, ritenendo la norma poco chiara soprattutto se letta in combinato con il successivo art. 90 che continuava a prevedere l’alternatività tra committente e responsabile dei lavori.

In ogni caso, sia che si intendesse obbligatoria, sia che si intendesse facoltativa, l’individuazione del soggetto da nominare non era più libera. Il legislatore poneva dei precisi limiti nella scelta del professionista da nominare. Questi doveva infatti coincidere con il progettista per la fase progettuale e con il direttore dei lavori per la fase esecutiva.

Una tale normativa trovava la sua ispirazione nella logica efficentista – condivisibile a parere di chi scrive – che prevedere l’identità personale tra chi ha la precisa conoscenza del progetto o delle fasi della sua realizzazione e chi deve gestire la sicurezza, è sicuramente più efficacie in termini di organizzazione prevenzionistica; anche perché, sempre in una logica efficentista,

215 _{In tal senso può citarsi C.LAZZARI, Salute e sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, in Riv. dir. sic. soc.,}

3, 2008, p. 589-590; L. PONIZ, Il sistema di coordinamento nei cantieri, in Ig. sic. lav., 2008,7, p. 384. Entrambi fanno riferimento al fatto che il successivo articolo 90 è rubricato «obblighi del committente o del responsabile

dei lavori». Espressione che palesava, dunque, l’intento legislativo di lasciare in capo al committente la facoltà

111

si mirava a far ricoprire la funzione di responsabile dei lavori a soggetti titolari di una specifica competenza e qualifica professionale.

Senonché, l’art. 58 del d.lgs. 106/2009 è intervenuto in modifica dell’art. 89, riportando la definizione di responsabile dei lavori alla sua versione originaria. Oggi, dunque, il responsabile dei lavori è una figura non necessaria del sistema prevenzionistico e non definita a priori.

a) Obblighi del committente e il trasferimento di responsabilità al responsabile dei lavori

Vista la facoltà di nomina del responsabile dei lavori da parte del committente, il Titolo IV del d.lgs. 81/2008 è, impostato in termini alternativi tra committente e responsabile dei lavori: in tutto il testo è frequente e sistematico il ricorso all’inciso «il committente o il responsabile dei lavori».

Così, innanzitutto, all’art. 90 si individuano gli obblighi del committente o del responsabile dei lavori216_.

In primo luogo, si stabilisce che il committente, o il responsabile dei lavori, nelle fasi di progettazione dell’opera, si attiene ai principi e alle misure generali di cui all’art. 15; in particolare:

- al momento delle scelte architettoniche, tecniche ed organizzative, onde pianificare i vari lavori o fasi di lavoro che si svolgeranno simultaneamente o successivamente; - all'atto della previsione della durata di realizzazione di questi vari lavori o fasi di

lavoro.

In secondo luogo, al comma 2, si prevede che il committente o il responsabile dei lavori, nella fase della progettazione dell'opera, prende in considerazione i documenti di cui all'articolo 91, comma 1, lettere a) e b) (rispettivamente PSC e fascicolo).

I commi da 3 ad 8, individuano invece il quadro normativo rispetto alla nomina dei coordinatori per la sicurezza, di cui si dirà (infra cap. II, sez. II, § 4, b).

Dopo aver effettuato le nomine il committente o il responsabile, devono comunicare i nominativi alle imprese esecutrici e agli eventuali lavoratori autonomi ed adempiere ad una

216 _{Si veda M. NAVILLI, Obblighi del committente e del responsabile dei lavori, in F.CARINCI– E. GRAGNOLI (a}

112

serie di prescrizioni di carattere “certificativo” e burocratico, dettagliatamente indicate nel comma 9 e seguenti, sulle quali non c’è molto da aggiungere217_.

Quel che invece preme sottolineare rispetto alla previsione dell’articolo 90 è che, benché venga utilizzato l’inciso «il committente o il responsabile dei lavori» per esprimere l’alternatività tra queste due figure, l’opzione non è libera. Per ben comprendere i profili di responsabilità di committente e/o responsabile dei lavori, l’art. 90 va letto in combinato disposto con l’art. 93 che individua, i limiti entro i quali la responsabilità del committente possa essere, in concreto, trasferita al responsabile dei lavori.

L’art. 93 testualmente cita: «il committente è esonerato dalle responsabilità connesse all'adempimento degli obblighi limitatamente all'incarico conferito al responsabile dei lavori» e questo apre, necessariamente, ad una riflessione sulla natura del conferimento dell’incarico.

217 _{Il committente, o il responsabile dei lavori, anche nel caso di affidamento dei lavori ad un’unica impresa, ai}

sensi del comma 9 dell’articolo in esame deve: a) verifica l'idoneità tecnico-professionale delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare, con le modalità di cui all'allegato XVII. Nei cantieri la cui entità presunta è inferiore a 200 uomini-giorno e i cui lavori non comportano rischi particolari di cui all’allegato XI, il requisito di cui al periodo che precede si considera soddisfatto mediante presentazione da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi del certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria e artigianato e del documento unico di regolarità contributiva, corredato da autocertificazione in ordine al possesso degli altri requisiti previsti dall'allegato XVII; b) chiede alle imprese esecutrici una dichiarazione dell'organico medio annuo, distinto per qualifica, corredata dagli estremi delle denunce dei lavoratori effettuate all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), all'Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro (INAIL) e alle casse edili, nonché una dichiarazione relativa al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, applicato ai lavoratori dipendenti. Nei cantieri la cui entità presunta è inferiore a 200 uomini-giorno e i cui lavori non comportano rischi particolari di cui all’allegato XI, il requisito di cui al periodo che precede si considera soddisfatto mediante presentazione da parte delle imprese del documento unico di regolarità contributiva, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, e dell'autocertificazione relativa al contratto collettivo applicato; c) trasmette all’amministrazione concedente, prima dell’inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività, copia della notifica preliminare di cui all’articolo 99, il documento unico di regolarità contributiva delle imprese e dei lavoratori autonomi, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 16- bis, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, e una dichiarazione attestante l’avvenuta verifica della ulteriore documentazione di cui alle lettere a) e b). Oltre a questi obblighi, sempre in capo al committente o in alternativa al responsabile dei lavori, incombe l’onere di procedere alla notifica preliminare. Ai sensi dell’art. 99, prima dell’inizio dei lavori, questi debbono provvedere a trasmettere all’Azienda unità sanitaria locale e alla direzione provinciale del lavoro territorialmente competenti la notifica preliminare elaborata conformemente all'allegato XII, nonché gli eventuali aggiornamenti nei seguenti casi: a) cantieri di cui all'articolo 90, comma 3, cioè quei cantieri per i quali è necessario procedere alla nomina dei coordinatori; b) cantieri che, inizialmente non soggetti all'obbligo di notifica, ricadono nelle categorie di cui alla lettera a) per effetto di varianti sopravvenute in corso d'opera; c) cantieri in cui opera un'unica impresa la cui entità presunta di lavoro non sia inferiore a duecento uomini-giorno. Copia della notifica deve essere affissa in maniera visibile presso il cantiere e custodita a disposizione dell'organo di vigilanza territorialmente competente.

113

La giurisprudenza, intervenuta sull’interpretazione da dare all’art. 6 del d.lgs. 494/96, avente il medesimo contenuto dell’attuale versione dell’art. 93 del d.lgs. 81/2008218_{, aveva} individuato i presupposti necessari a ritenere operante l’esenzione di responsabilità del committente.

Un importante contributo all’analisi della problematica è stato fornito, ad esempio, dalla sentenza della Cassazione penale, del 21 febbraio 2007, che offre una chiara e rigorosa interpretazione del primo comma dell’articolo 6 del d.lgs. 494/1996, sottolineando la rilevante distinzione tra un mero atto di nomina del responsabile dei lavori (atto di per sé privo di effetti liberatori sul piano della responsabilità) e atto di delega avente la funzione di identificare con esattezza i compiti dai quali il committente intende sgravarsi. In altri termini, la giurisprudenza sottolinea che al committente non sarà sufficiente porre in essere un generico atto di nomina di un responsabile dei lavori perché venga a quest’ultimo trasferita la sua responsabilità in materia antinfortunistica; sarà necessario, piuttosto uno specifico atto di delega, con il quale si attribuiscano al predetto responsabile dei lavori poteri decisionali e connessi poteri di spesa, in una determinata sfera di competenza219_.

218 _{Già l’art. 6 del d.lgs. 494/1996 prevedeva il completo esonero di responsabilità del committente in caso di}

nomina di responsabile dei lavori. Viceversa, l’originaria formulazione dell’art. 93, d.lgs. 81/2008 faceva persistere una forma di responsabilità in capo al committente anche a seguito della nomina del responsabile dei lavori. In particolare si prevedeva che in ogni caso, il conferimento dell’incarico al responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità connesse alla verifica degli adempimenti degli obblighi di cui agli artt. 90 (gli obblighi generali del committente e del responsabile dei lavori), 92, comma 1, lett. e) (l’adozione di provvedimenti a seguito della segnalazione del CSE di inosservanze da parte delle imprese esecutrici e di lavoratori autonomi alle prescrizioni in materia di sicurezza), e 99 (l’obbligo di notifica preliminare). Il committente era dunque onerato di un vero e proprio obbligo di controllo che dava vita ad un’ampia forma di

culpa in vigilando per le inadempienze poste in essere dal responsabile dei lavori. In tal modo, tuttavia, la

funzione della nomina del responsabile dei lavori veniva notevolmente attutita e scemava fortemente l’interesse del committente a nominare un suo delegato. Su tale previsioni è intervenuto l’art. 62, comma 1, lett. a) del d.lgs. 106/99 che, eliminando ogni riferimento ai doveri di controllo del committente ha restituito, la stesse formulazione di cui all’art. 6 del d.lgs. 494/96.

219 _{Cass. pen., 10 giugno 2008, n. 23090, in Ced Cass. pen., 2008; Cass. pen., 21 dicembre 2011, n. 47476, non}

massimata in cui si ribadisce che «perché operi l’esonero da responsabilità del committente è necessario che

egli nomini un responsabile dei lavori; che detta nomina sia riferita agli adempimenti da osservarsi in materia di sicurezza del lavoro; che sia conferita una delega e specificata la sua estensione»; Cass. pen. 22 giugno 2006,

n. 29149 in Olympus secondo cui «il committente può essere sgravato degli obblighi in materia di sicurezza e

di salute da attuare nei cantieri temporanei soltanto se abbia conferito incarico al responsabile dei lavori, non essendo sufficiente, per l'esonero da responsabilità, la nomina del responsabile dei lavori ove non intervenga delega a quest'ultimo». Si veda anche D.POTETTI, Responsabilità del committente e del responsabile dei lavori

nei cantieri temporanei o mobili, in Cass. Pen. 1, 2008, p. 303, nota a Cass. pen., 25 gennaio 2007, n. 7209,

secondo cui l’interpretazione fornita dalla Corte, benché tecnicamente assai pregevole, se applicata con troppo rigore sarebbe tale da violare la stessa intenzione del legislatore. Il dato di fondo che caratterizza la figura del committente è la sua verosimile ignoranza in materia antinfortunistica pertanto l’interprete non potrà pretendere un’espressa e analitica indicazione di tutti i compiti che il committente intende affidare al responsabile dei lavori. Dovrà, piuttosto, ritenersi sufficiente una espressione scritta dalla quale emerga la volontà negoziale del

114

Secondo la Corte, dunque, al generico atto di nomina deve affiancarsi un atto di delega. I due atti, benché possano essere contenuti in un unico documento, debbono intendersi giuridicamente separati. Sarà solo con il secondo di questi (la delega) che il committente potrà, in concreto, spogliarsi degli oneri e responsabilità in materia prevenzionistica220_.

Del resto, il legislatore non ha stabilito a priori quali siano gli effetti della nomina del responsabile dei lavori; piuttosto ha previsto che l’area di esonero delle responsabilità del committente corrisponda al contenuto e all’estensione dell’incarico conferitogli221_. È rimessa al committente, titolare ex lege della posizione di garanzia, la facoltà di scegliere innanzitutto se nominare o no un suo delegato, ed in secondo luogo di determinare di volta in volta l’estensione ed il contenuto della delega, potendo ad esempio procedere anche al conferimento di un incarico parziale, mantenendo su di sé solo alcune delle prerogative e funzioni affidategli dal legislatore.

Originariamente, l’art. 93, primo comma, prevedeva che «[…] in ogni caso il conferimento dell'incarico al responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità connesse alla verifica degli adempimenti degli obblighi di cui agli articoli 90, 92, comma 1, lettera e), e 99». Il decreto correttivo, d.lgs. 106/99, ha eliminato questo inciso, pertanto, ora, una volta nominato il responsabile dei lavori, il committente sarà esonerato – sempre nel limite dell’incarico conferito – anche dinanzi agli adempimenti di cui agli art. 90 (di cui sopra); art. 92, comma 1, lett. e), ossia di intervenire in caso di segnalazione da parte del coordinatore per l’esecuzione; art. 99 (di cui sopra), ossia di effettuare la notifica preliminare.

Tuttavia, in ogni caso, anche nell’ipotesi in cui il committente abbia fatto ricorso all’istituto della delega, non è detto a priori che egli possa essere ritenuto estraneo ad eventuali profili di responsabilità. Invero, l’istituto della delega, in generale, e dunque anche in tal caso, apre ad alcune considerazioni, già rilevate (supra cap. I, sez. III, § 4) e che, onde evitare superflue ripetizioni, si intendono qui richiamate. Basti ricordare che il delegante risulta

committente di un generale affidamento al responsabile dei lavori di tutti i compiti infortunistici altrimenti gravanti su di sé; restando attribuibile alla responsabilità del committente solo quei compiti che egli abbia chiaramente e univocamente voluto riservare a sé steso.

220_{Cass. pen. 10 agosto 2006, n. 29138, in Cass. pen., 2008, 1, 360 in massima: «in materia di infortuni sul lavoro}

in un cantiere edile, il committente può essere sgravato degli obblighi imposti in tema di sicurezza e di salute soltanto in presenza di delega espressa rilasciata al responsabile dei lavori».

221 _{Si esprime in tal senso Cass. pen. 25 gennaio 2007, n. 7209 cit., nella quale si legge che dalla formula di legge}

deriverebbe l’effetto liberatorio per il committente solo limitatamente all’incarico conferito ovvero, solo quando alla nomina si aggiunge un atto di delega con il quale si attribuiscano poteri decisionali, cui sono connessi evidenti oneri di spesa.

115

essere in ogni caso esposto a profili di responsabilità per culpa in eligendo e culpa in vigilando. In altri termini, non potrà compiersi l’esonero di responsabilità del delegante, nella fattispecie il committente, se questi non abbia tenuto una determinata condotta prima della nomina del proprio delegato, ed in seguito a questa.

Con riferimento alla culpa in eligendo, vien da fare qui un’ulteriore considerazione in merito alla opportunità della modifica legislativa operata dal d.lgs. 106/2009 sulla definizione di responsabile dei lavori di cui all’art. 89, comma 1, lett. c), d.lgs. 81/2008 (di cui si è già detto nel paragrafo precedente). Nella definizione del 2008 erano indicati precisi criteri di individuazione del responsabile dei lavori: il committente avrebbe dovuto conferire tale incarico al progettista per la fase di progettazione dell’opera e al direttore dei lavori per la fase di esecuzione. Progettista e direttore dei lavori sono soggetti dotati di particolari competenze e qualifiche tecniche, che ben possono sopperire il committente dell’adempimento degli obblighi lui imposti dalla legge. Il mantenimento di una tal previsione, sebbene non idoneo ad elidere in assoluto ogni e qualunque forma di culpa in eligendo che, come noto, è nozione dal contenuto piuttosto ampio, certamente sarebbe stata idonea a limitarla. Ci si chiede, dunque, se non fosse più coerente con l’intero impianto del sistema prevenzionistico la normativa previgente rispetto a quella attuale.

b) La nomina dei coordinatori per la sicurezza: responsabilità del committente e del responsabile dei lavori.

Tra gli obblighi del committente o del responsabile dei lavori, l’articolo 90 del d.lgs. 81/2008 individua, rispettivamente ai commi 3 e 4, quello di provvedere alla designazione del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione; definiti – nell’insieme – coordinatori per la sicurezza.

Presupposto su cui si fonda l’insorgenza del suddetto obbligo di nomina dei coordinatori per la sicurezza è che nel cantiere sia prevista la presenza di più imprese esecutrici, anche non