Natura giuridica e disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica
5. L’INCIDENZA DEL NUOVO TESTO UNICO SULLA NATURA DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE.
5.1. I RAPPORTI DI LAVORO NELLE SOCIETÀ PUBBLICHE SECONDO IL NUOVO TESTO UNICO.
In ambito laburistico, i rapporti di lavoro sono regolati dal diritto del lavoro nell’impresa privata, che comprende il codice civile, lo statuto dei lavoratori e le altre leggi extra codicistiche applicabili. Nel caso dell’impresa pubblica in forma societaria, tale regime è derogato e integrato dalle regole speciali approntate per la sottocategoria dei rapporti di lavoro nelle società partecipate dal d. lgs. 175/2016 corretto dal d. lgs. 100/2017, mentre nel caso delle società in house, il regime privatistico è derogato e integrato dalle regole speciali approntate per la sottocategoria dei rapporti di lavoro con gli enti pubblici, disciplinate dal d. lgs. 165/2001, recentemente innovato dal d. lgs. 75/2017. L’art. 19 del Testo Unico regola la materia della gestione del personale e, al comma 1, stabilisce che “salvo
quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile (vale a dire dall’art. 2082 al 2134), dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi”.
Sulla base di questa disposizione, le società pubbliche applicano ai propri dipendenti la contrattazione collettiva del settore privato di riferimento e non quella dei comparti pubblici. Nonostante ciò, l’art. 11 comma 6 e l’art. 19 commi 5 e 6 del Testo Unico prevedono l’applicazione di disposizioni speciali in materia di retribuzione e di contenimento della spesa per il personale che, ovviamente, incidono notevolmente sulla dinamica della contrattazione collettiva, senza riconoscere alcun ruolo ai sindacati.
In particolare, come abbiamo visto nel precedente capitolo, l’art. 19 comma 5 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche socie fissano, con propri provvedimenti,
obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto dei quanto stabilito all’articolo 25, ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale”. Segue
poi il comma 6 in base al quale “le società a controllo pubblico garantiscono il
concreto perseguimento degli obiettivi di cui al comma 5 tramite propri provvedimenti da recepire, ove possibile, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello”. La prevalenza del
provvedimento mette dunque a rischio il meccanismo della contrattazione collettiva: il datore di lavoro della società pubblica sarebbe autorizzato, per espressa previsione di legge, ad adottare una modifica unilaterale alle condizioni contrattuali che nelle società private dovrebbe, invece, osservare.
L’art. 19 e, in via transitoria, l’art. 25 del Testo Unico disciplinano il reclutamento del personale, uno degli aspetti di più marcata specialità della disciplina privatistica (e laburistica) nelle società partecipate. La nuova normativa, riprende la disciplina previgente di cui all’art. 18 commi 1 e 2 del decreto legge n. 112/2008, ora espressamente abrogata dal Testo Unico. Tale disciplina distingueva fra categorie distinte di società pubbliche,21 prevedendo procedure di reclutamento, in parte, differenziate. La nuova disciplina stabilisce, invece, una regola procedurale unitaria, prendendo come esempio quella più restrittiva indicata dall’art. 18 comma 1 del decreto legge 112/2008, vale a dire, quella che avvicina di più la procedura selettiva al concorso pubblico. L’art. 19 del Testo Unico prevede il reclutamento secondo procedure selettive ispirate ai principi di cui all’art. 35 comma 3 del d.l.gs. 165/2001 o, in mancanza di disciplina, l’applicazione diretta della citata normativa stabilita per il pubblico impiegato contrattualizzato. Secondo tale normativa “Le procedure di
reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di
21 Piperata G., A proposito delle recenti disposizioni in materia di personale delle società
preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.”
A scanso di ogni equivoco, il legislatore ha definitivamente chiarito e confermato che, in caso di assunzione di lavoratori in mancanza delle citate regole procedurali, il contratto di lavoro è nullo, salvi i suoi effetti ai sensi dell’art. 2126 c.c.110.
Lo scopo di questa normativa è impedire gli abusi politico/clientelari che, in passato, avevano contraddistinto alcune esperienze di privatizzazione di servizi pubblici, ma sotto il profilo costituzionale essa è stata autorevolmente considerata addirittura una normativa attuativa dell’art. 97 Cost. secondo cui a) “i pubblici uffici sono
organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione” (II comma), b) “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge” (IV comma).22
Il giudice costituzionale, infatti, ha statuito che una norma la quale disponga per le società pubbliche l’obbligo al rispetto di procedure di evidenza pubblica per l’assunzione di personale dipendente “non è volta a porre limitazioni alla capacità di
agire delle persone giuridiche private, bensì a dare applicazione al principio di cui all'art. 97 della Costituzione rispetto ad una società che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici”.23 Il disposto dalla Corte Costituzionale rappresenta un coraggioso salto logico perché, a stretto rigore, le società pubbliche non sono pubblici uffici e i rapporti di lavoro con queste non sono qualificabili con impieghi nella pubblica amministrazione, dunque avrebbero potuto
22 Falsone M., Gli enti pubblici economici e le società partecipate: profili giuslaburistici fra
diritto privato e legislazione speciale, Università Ca’ Foscari Venezia, Dipartimento di Management,
Nota di Ricerca n. 4/2017, Giugno 2017, pag. 26.
23 Corte costituzionale sent. n. 29 del 23 gennaio 2006 con riferimento a una legge regionale
che imponeva alle società partecipate di adottare le medesime procedure di reclutamento dell’ente pubblico locale controllante.
non rientrare nel raggio d’azione dell’art. 97 Cost. Considerato che oggi, a differenza che in passato (cfr. art. 18 comma 1 decreto legge 112/2008), i provvedimenti per il reclutamento devono essere sempre ispirati esplicitamente ai principi di cui all’art. 35 comma 3 d. lgs. 165/2001 e che, per di più, in mancanza di tali provvedimenti (eventualmente anche per consapevole scelta del management aziendale), si applica direttamente il predetto art. 35 comma 3, sembra che il legislatore recente abbia confermato l’impostazione del giudice costituzionale, rinforzando il profilo pubblicistico delle procedure di reclutamento richieste alle società pubbliche.24 Questo comporta conseguenze di rilievo, ad esempio, in materia di reinternalizzazione del servizio pubblico privatizzato/esternalizzato. A parte ciò, non è possibile, solo per questo, prefigurare tale sistema di reclutamento come una procedura selettiva di natura pubblica, cui attengono anche i principi generali di diritto amministrativo. Le contraddizioni che ne sorgerebbero, infatti, lasciano prevalere ancora oggi la tesi della sua natura privata, cui si applicano le regole comuni della promessa al pubblico ex art. 1989 del codice civile o, secondo l’orientamento attualmente prevalente, le regole dell’offerta al pubblico ex art. 1336 codice civile, ferma peraltro, per espressa previsione di legge, la giurisdizione del giudice ordinario ex art. 19 comma 4, secondo periodo, del Testo Unico.
6. LA VALUTAZIONE DI OSTILITÀ VERSO LE SOCIETÀ