normativa sulle società pubbliche
8. VERSO IL RIORDINAMENTO DELLA MATERIA.
La legge 7 agosto 2015, n. 124, cosiddetta “Legge Madia”, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, contiene una serie di deleghe legislative dirette a ridisegnare il quadro normativo dell’amministrazione statale e la disciplina del lavoro pubblico, a proseguire con l'opera di digitalizzazione della pubblica amministrazione, a ricomporre gli strumenti di semplificazione dei procedimenti amministrativi ed elaborare testi unici delle disposizioni in materie oggetto di stratificazioni normative, a cominciare dalla materia delle società partecipate.
Va detto che sulla legge 124/2015 è intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza n. 251 del 25 novembre 2016 che ha posto in evidenza la necessità di procedere nell'attuazione di talune deleghe legislative previa intesa in sede di Conferenza Stato-regioni, nel rispetto del principio di leale collaborazione. In particolare, il giudice costituzionale fa presente al punto 9 della citata sentenza, che le pronunce di illegittimità costituzionale contenute in questa decisione sono circoscritte alle disposizioni della delegazione della Legge 124/2015, oggetto di ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. In effetti la Corte Costituzionale limitatamente alle materie che possono andare a confliggere con gli interessi specifici delle Regioni, ha affermato l’illegittimità costituzionale della previsione del mero parere in Conferenza unificata, piuttosto che invece quella della previa intesa in sede di Conferenza Stato Regioni. Mentre, l’intesa presuppone un accordo, il parere presuppone semplicemente l’acquisizione di un’opinione, lasciando il campo libero poi alla conseguente iniziativa governativa. La Corte stessa precisa che intanto rimangono formalmente intoccate tutte le disposizioni attuative della Legge 124/15, per cui tutti i decreti legislativi, compresi quelli sulle società pubbliche. In sede di eventuale ricorso avverso tali disposizioni, cioè dei decreti attuativi, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apportare, al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione. Occorrerà, dunque, da parte delle Regioni, ed esclusivamente a tutela dei propri interessi, una nuova impugnazione per specifici aspetti dei decreti legislativi attuativi, ad esempio sulle società partecipate. Il decreto legislativo trova invece pienissima attuazione nei confronti di tutte le altre
società partecipate non dalle Regioni, ad esempio in ambito locale o partecipate da altre Amministrazioni, non andando in alcun modo a ledere la cosiddetta legislazione concorrente e pertanto non potendo in alcun modo ledere interessi regionali attuali, immediati e concreti.10
Con l’art. 16 della legge n. 124/2015 è prevista la redazione di distinti testi unici delle disposizioni riguardanti il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, le partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche e il riordino dei servizi pubblici locali di interesse economico generale. Lo scopo è di semplificare materie oggetto di stratificazioni normative in modo da coordinare le disposizioni legislative e regolamentari vigenti e aggiornare le procedure, un’occasione preziosa per realizzare un salto di qualità che porti a un sistema meglio disegnato, più stabile e più efficace.
Come indicato dall’art. 18, il riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche ha la finalità di garantire la chiarezza e la semplificazione normativa delle stesse, cui si aggiunge quella di tutelare e stimolare la concorrenza. Nell'esercizio della delega, si prevede, in particolare di:
- differenziare le tipologie societarie, individuando per ciascuna la disciplina appropriata, facendo riferimento al principio di necessità e proporzionalità delle deroghe alla disciplina privatistica, ivi compresa quella in materia di organizzazione; - ridefinire le regole per la costituzione di società o per l'assunzione o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche; - creare un preciso sistema che regoli le responsabilità degli amministratori e del personale delle società;
- individuare la composizione e i criteri di nomina degli organi di controllo societario, al fine di garantirne l'autonomia rispetto agli enti proprietari;
- rafforzare i criteri pubblicistici per gli acquisti e il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive.
Per la sistemazione dei vincoli di natura pubblicistica il criterio guida, come accennato, pare essere quello della proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica. La legge delega richiede, inoltre, di eliminare le sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime
10 De Angelis L., La portata della sentenza 251/2016 della Corte Costituzionale sulla riforma
esigenze di disciplina e controllo. In pratica, per ogni categoria di società si tratta di verificare se i vincoli derivanti dal funzionamento del mercato e dall’eventuale disciplina speciale siano sufficienti e non richiedano l’adozione di specifici vincoli di matrice pubblicistica sull’impresa. Agli stessi criteri dovrà ispirarsi la prevista razionalizzazione dei criteri pubblicistici per gli acquisti e il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive, finalizzati al contenimento dei costi. Presumibilmente, anche la delega prevista dall’articolo 7 della legge n. 124/2015 volta a ridefinire e precisare l’ambito soggettivo di applicazione degli obblighi e delle misure in materia di trasparenza di cui al decreto legislativo n. 33/2013 dovrà seguire la medesima impostazione.
Onde evitare indebiti vantaggi concorrenziali, nella legge delega viene posta l’enfasi sulla necessità di parità di trattamento tra imprese partecipate e imprese private nell’assegnazione di risorse pubbliche. Infine, per quanto attiene al processo di razionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche, il testo unico dovrà ridefinire le condizioni e i limiti per la costituzione di società, l’assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie, auspicabilmente ispirandosi all’articolo 3, comma 27, della legge finanziaria per il 2008.11
Uno specifico criterio di delega è infine dettato con riferimento alle sole società partecipate dagli enti locali, ed è a sua volta articolato i sette diversi princìpi, attinenti all'adeguatezza della forma societaria da adottare, ai criteri e strumenti di gestione, alla razionalizzazione delle partecipazioni societarie da parte degli enti territoriali interessati, alla trasparenza e confrontabilità dei dati economico patrimoniali, agli strumenti di tutela occupazionale nei processi di ristrutturazione societaria, all'introduzione di un sistema sanzionatorio per gli enti territoriali che non riducono le società partecipate; alla trasparenza e rendicontazione da parte delle società partecipate nei confronti degli enti locali. E’ previsto il rafforzamento delle misure volte a perseguire qualità, efficienza, efficacia ed economicità anche attraverso l’incentivazione dei processi di aggregazione e l’introduzione di un sistema sanzionatorio per la mancata attuazione dei principi di razionalizzazione “basato anche sulla riduzione dei trasferimenti dello Stato” alle amministrazioni inadempienti. Nel contempo, è prevista l’introduzione di strumenti, anche
11 Assonime, Bruzzone G, La disciplina delle società a partecipazione pubblica: verso un
contrattuali, volti a favorire la tutela dei livelli occupazionali nei processi di ristrutturazione e privatizzazione.
Il 20 gennaio 2016 il Consiglio dei Ministri ha approvato in via preliminare lo schema di decreto legislativo di riforma della disciplina sulle società pubbliche, che dà attuazione all’art. 18 della legge n. 124/2015. Facendo un raffronto con la legislazione degli anni precedenti, sono riscontrabili due sostanziali novità: in primo luogo, è evidente l’intenzione di razionalizzare con maggiore chiarezza il quadro normativo attraverso previsioni omogenee, che partono dal princìpio che le società partecipate sono anzitutto società di diritto comune. In tal senso, le misure speciali possono derogare alla disciplina privatistica solo se strettamente necessarie secondo il princìpio di proporzionalità e, in ogni caso, senza mai alterare il modello societario di diritto comune; in secondo luogo, tutti i mezzi di contenimento del sistema delle partecipate vengono potenziati con la previsione di maggiori strumenti di monitoraggio interno, soprattutto preventivo, di controlli amministrativi e giurisdizionali più veloci ed efficaci e, infine, di sanzioni. Le disposizioni pur severe che si sono succedute sinora non sono state adeguatamente affiancate da strumenti applicativi efficaci, anche di carattere sanzionatorio.12
In concreto, un primo aspetto rilevante dello schema di decreto è l’individuazione chiara delle finalità (tipiche e ristrette) perseguibili attraverso lo strumento societario (art. 4), quali ad esempio, finalità istituzionali, settori strategici, servizi di committenza centralizzata per gli acquisti di beni e servizi, ecc. al di fuori delle quali non sarà consentito acquisire o mantenere partecipazioni societarie per le pubbliche amministrazioni, statali e territoriali. Queste non dovranno più svolgere attività sul libero mercato, se non allo scopo di ottimizzare e valorizzare il proprio patrimonio immobiliare, secondo i criteri del normale operatore di mercato.
Un secondo aspetto significativo è il consolidamento degli obblighi motivazionali cui gli enti pubblici sono tenuti a osservare per la costituzione o il mantenimento delle partecipazioni societarie, anche considerando la possibile utilizzazione alternativa delle risorse da investire (art. 5). La motivazione deve considerare, oltre alle ragioni di “legittimità” dello strumento, anche quelle di “convenienza” economica e finanziaria e di “opportunità”, con preciso riferimento al rispetto delle regole europee sulla concorrenza e, soprattutto, sugli aiuti di Stato. Per rendere effettivi i suddetti
12 Confindustria, Schema di decreto legislativo in materia di società partecipate, marzo 2016,
obblighi motivazionali è stabilito che gli atti di costituzione di nuove società pubbliche siano trasmessi alla Corte dei Conti e all’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato, per le valutazioni di propria competenza.
Per quanto riguarda i princìpi organizzativi e gestionali delle società a controllo pubblico (art. 6), si segnala la deroga all’obbligo di separazione societaria tra attività svolte in regime di economia di mercato e attività protette da diritti speciali o esclusivi.
La nuova disciplina sarà applicabile sia alle nuove partecipazioni che a quelle già esistenti, come indicato agli artt. 20 e 25. Per queste ultime, vengono fissati precisi obblighi di ricognizione e dismissione, accompagnati dalla previsione dell’estinzione ai sensi di legge della partecipazione in caso di mancato rispetto di tali obblighi. Il ruolo di controllore sulla corretta applicazione della normativa è affidato al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
La normativa prevede, altresì, l’applicazione della disciplina fallimentare ordinaria in caso di crisi e insolvenza delle partecipate, così da chiarire anche un aspetto finora controverso, quale quello relativo all’applicazione di tale disciplina alle società pubbliche (art. 14).13 È stabilito, inoltre, un meccanismo interno alla società per rilevare indici precoci di crisi in modo tale da potervi far fronte con anticipo (artt. 6 e 14). La corretta gestione della società pubblica viene garantita non solo dalla previsione di tali procedure interne volte a rilevare in via preventiva situazioni di criticità, ma anche facilitando il ricorso all’autorità giurisdizionale ai sensi dell’art. 2409 c.c., in deroga alla disciplina ordinaria (art. 13).
Sono stabilite, infine, modalità trasparenti di gestione delle risorse e dei flussi finanziari con l’ente partecipante: non sarà più consentito fare operazioni di “ripianamento delle perdite” se non nell’ambito di un piano di ristrutturazione aziendale economicamente razionale e attendibile (art. 14). Per le partecipate locali che presentino perdite di bilancio, vengono confermati, secondo quanto già previsto dalla legislazione vigente, gli obblighi di accantonamento per gli enti partecipanti in misura pari al risultato negativo maturato dalla società (art. 21).
13 Confindustria, Schema di decreto legislativo in materia di società partecipate, marzo 2016,
9. IL NUOVO TESTO UNICO IN MATERIA DI SOCIETÀ A