europea.
Si è vista l’attenzione europea riservata al delicato tema della tutela dei diritti fondamentali; si tratta però di un atteggiamento relativamente recente. A tal proposito, bisogna considerare che la nascita dell’Unione europea trova le sue originarie motivazioni in ragioni strettamente economiche, più che nella salvaguardia dei diritti umani.
Una diretta conseguenza di questa realtà è data dal fatto che la Corte di giustizia dell’Unione europea si è trovata raramente a doversi pronunciare direttamente in merito
303 Il testo ufficiale della Convenzione americana sui diritti umani è disponibile al seguente link https://www.cidh.oas.org/basicos/english/basic3.american%20convention.htm (consultato il 20 settembre 2019).
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alla salvaguardia della libera espressione o di altri principi fondamentali. I giudici erano invece sovente chiamati a giudicare se le limitazioni poste a determinate libertà economiche per la tutela di specifici diritti umani fossero o meno giustificate304.
La pronuncia Zenatti305 è un chiaro esempio di questa situazione, dove la Corte è stata chiamata a valutare le conseguenze della navigazione cibernetica sull’effettivo rispetto delle prerogative di natura economica riconosciute dai Trattati istitutivi dell’Unione europea. L’elemento di controversia nel caso in questione era dato dall’eventuale contrasto tra la normativa italiana, che riservava la possibilità di organizzare scommesse e giochi di azzardo ad alcuni enti riconosciuti dallo Stato, e il diritto alla libera prestazione di servizi affermato dalla normativa primaria europea. Il signor Zenatti operava come intermediatore per un bookmaker britannico non abilitato ad esercitare la sua professione sul suolo italiano.
Un’ulteriore occasione di bilanciamento tra libertà economiche e valori fondamentali si è avuto con la sentenza Omega306 : nel caso in questione i giudici erano chiamati a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un provvedimento tedesco con cui si vietava la vendita di un videogioco dai contenuti particolarmente violenti, al fine di preservare la morale pubblica. La Corte di giustizia ha riconosciuto che la libertà di iniziativa economica deve comunque coesistere con la salvaguardia e il mantenimento dell’ordine pubblico. La tutela della dignità umana, cui anche l’ordinamento UE è preordinato, non può essere messa in ombra da motivazioni di mero carattere economico.
Proseguendo nell’analisi della giurisprudenza della Corte in merito alla ricerca di un punto di equilibrio tra diversi diritti parimenti meritevoli di tutela, occorre discutere brevemente della sentenza Google307. In tale occasione, i giudici hanno avuto modo di riflettere sul ruolo dei cd. Internet Service Provider (ISP) nell’architettura dello spazio cibernetico e su come questo si sia costantemente evoluto al ritmo del continuo progresso tecnologico. La direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico308 esclude, al ricorrere di 304 O.POLLICINO,Internet nella giurisprudenza delle Corti europee: prove di dialogo?, in (a cura di)
V.BARSOTTI,Libertà di informazione, nuovi mezzi di comunicazione e tutela dei diritti, Firenze, 2014,
pp.101-128.
305 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 21 ottobre 1999, Zenatti, causa C-67/98.
306 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 14 ottobre 2004, Omega, causa C-36/02,
ECLI:EU:C:2004:614
307 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 23 marzo 2010, Google, cause riunite da C-236/08
a C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.
308 Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti
giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»).
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determinate condizioni, la responsabilità degli ISP per le condotte illecite poste in essere dagli utenti qualificando gli intermediari informatici come semplici prestatori di servizi. Solamente nel caso in cui la loro opera non rientri esclusivamente nell’ambito dell’intermediazione, scatta una responsabilità simile a quella editoriale. La direttiva appena presa in considerazione fa però riferimento a un’epoca in cui la circolazione delle informazioni attraverso il cyberspace seguiva altre modalità e differenti velocità rispetto a quelle odierne. Le grandi piattaforme informatiche di condivisione dei contenuti non avevano ancora raggiunto il loro pieno potenziale. La Corte di giustizia ha quindi cercato di tenere il passo dell’avanzamento delle nuove tecnologie delineando i limiti delle responsabilità degli ISP. I fatti di causa avevano ad oggetto un servizio pubblicitario a pagamento attraverso la selezione di determinate parole chiave, chiamato anche keyword
advertising. La controversia era sull’effettiva responsabilità in capo al prestatore di
servizi della visualizzazione, ottenuta grazie all’inserimento di dette parole specifiche facenti riferimento al marchio che si voleva pubblicizzare, di prodotti non contenenti tale segno distintivo, in quanto imitazioni. Le alternative di fronte alla Corte erano sostanzialmente due: ritenere responsabile l’ISP dell’operato di tale servizio di keyword
advertising o esonerarlo invece da qualsiasi responsabilità in quanto questo procedimento
informatico era totalmente automatico e non abbisognava di alcun intervento esterno. I giudici hanno risolto la controversia applicando il parametro enunciato dall’art.14 della direttiva sul commercio elettronico in merito alle possibili esenzioni di responsabilità per i provider. Qualora l’ISP si limiti a un supporto tecnico, passivo e automatico, non dovrà essere chiamato a rispondere delle sue azioni. Diverso è il caso in cui tale soggetto intervenga attivamente nella selezione dei contenuti da immettere nello spazio cibernetico e nella scelta delle modalità di condivisione.
Pur non concernendo direttamente la tematica del diritto alla libera espressione, la sentenza Google è interessante ai fini della presente trattazione per lo sforzo della Corte di offrire un’interpretazione della normativa vigente coerente con il progresso delle nuove tecnologie309.
Questo atteggiamento si riscontra anche nella sentenza l’Oréal310 dove i giudici
del Lussemburgo sono stati chiamati a giudicare l’effettiva responsabilità di un noto sito di e-commerce per quanto riguarda gli annunci di vendita di prodotti contraffatti postati
309 O.POLLICINO,op.cit.
310 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 12 luglio 2011, l’Oréal, causa C-324/09,
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da utenti cibernetici su detta piattaforma informatica. Nel caso in questione, la Corte di giustizia ha qualificato l’operato del portale digitale come mero hosting, qualificandolo quindi come intermediario e inserendolo nelle categorie di esenzioni di cui alla direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico. L’attenzione dei giudici della Corte, come nel caso precedentemente esaminato, è rivolta alla tutela dell’iniziativa economica senza approfondire le possibili tematiche in merito agli altri valori fondamentali che potrebbero venire in considerazione.
La prospettiva prevalentemente economica-industriale nel ragionamento della Corte caratterizza anche la sentenza Promusicae311: in questa occasione la controversia verteva sull’effettiva legittimità della raccolta dei dati personali degli utenti da parte di ISP per la finalità di combattere la “pirateria” musicale e le sistematiche violazioni del diritto di autore compiute attraverso portali di peer-to-peer. I giudici hano preso in considerazione non tanto la possibile violazione della privacy degli utenti in quanto tale, ma l’auspicato bilanciamento tra la possibile lesione della loro autonomia informativa con gli interessi economici dei detentori del diritto alla proprietà intellettuale sulle canzoni trasmesse via web.
La tutela dei diritti fondamentali, e in particolar modo della libera espressione, assume autonoma rilevanza nelle sentenze Sabam312. Oggetto di controversia era la possibilità di obbligare gli ISP (nel procedimento Scarlet) e i gestori delle piattaforme di
social media (nel caso Netlog) ad adottare particolari sistemi di filtraggio dati volti a
impedire atti di violazione del diritto di autore attraverso Internet. L’imposizione di tali obblighi avrebbe potuto comportare importanti conseguenze sulla libertà di espressione dei singoli utenti cibernetici.
La Corte, nelle sentenze in esame, ha riconosciuto che la finalità ultima di garantire il rispetto delle norme del diritto di autore non può portare a trasformare l’effettivo ruolo degli ISP. Seguendo questo ragionamento, si conclude che gli intermediari non possono essere gravati di un obbligo di adottare dei sistemi di filtraggio delle informazioni che comporterebbero la sorveglianza dell’attività degli utenti informatici e vanificherebbero di conseguenza il loro diritto alla libera espressione.
311 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 29 gennaio 2008, Promusicae, causa C-275/06,
ECLI:EU:C:2008:54.
312 Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza del 24 novembre 2011, Scarlet Extended SA c. SABAM,
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Come anticipato poc’anzi, i giudici della Corte operano una sorta di bilanciamento tra i diversi interessi in gioco; le modalità scelte per raggiungere questo punto di equilibrio meritano una particolare attenzione. Nella sentenza Scarlet, la Corte sottolinea l’importanza del diritto alla proprietà intellettuale, tutelato dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e del suo bilanciamento con gli altri interessi parimenti meritevoli di salvaguardia. La libertà di iniziativa economica dei provider, protetta dall’articolo 16 della Carta di Nizza, risulterebbe lesa dall’eventuale obbligo loro imposto di adottare un sistema permanente di filtraggio, che sarebbe eccessivamente costoso per le finalità perseguite. Solamente in seconda battuta i giudici valutavano l’impatto che tale sistema avrebbe per il diritto degli utenti cibernetici all’autonomia informativa (art.8 della Carta) e a condividere informazioni (art.11 della Carta).
Bisogna però notare come, nonostante importanti valori quali il diritto alla privacy e all’informazione siano stati effettivamente presi in considerazione dal reasoning della Corte, il primo pensiero dei giudici sia stato rivolto, in entrambe le sentenze Sabam, alla tutela della libera iniziativa imprenditoriale dei provider; il che evidenzia che il punto di vista economico rimane prevalente. Nelle pronunce in esame, non si è avuta inoltre una chiara presa di posizione in merito ai possibili rischi informatici per il diritto alla libera espressione e sul rapporto di tale principio con il diritto di autore313.
La Corte si limita a precisare che le possibili misure adottate dall’ISP per far cessare eventuali violazioni di copyright devono essere mirate e proporzionate allo scopo, senza però specificare effettivamente quali caratteristiche devono essere rispettate.
La breve analisi qui riportata della giurisprudenza della Corte di giustizia più rilevante in materia di tutela del diritto alla libera espressione ci permette di proporre alcune riflessioni conclusive.
In materia di salvaguardia dei diritti fondamentali, l’Unione europea ha iniziato la propria azione solamente in un’epoca relativamente recente, scontando un congenito ritardo dovuto alla sua nascita per esclusive finalità economiche (si pensi a tal proposito alla CECA prima e alla CEE poi). Questa realtà dei fatti è comprovata anche dall’azione dei giudici della Corte UE, la cui giurisprudenza sopra esaminata evidenzia come la loro
313 A.SPAGNOLO,Bilanciamento tra libertà d’espressione su Internet e tutela del diritto d’autore nella
giurisprudenza recente della Corte europea dei diritti umani, in www.federalismi.it, 17 maggio 2013, p. 9, https://federalismi.it/nv14/articolodocumento.cfm?Artid=22426&content=Bilanciamento+tra+libert%25C 3%25A0+d%25E2%2580%2599espressione+su+internet+e+tutela+del+diritto+d%25E2%2580%2599aut ore+nella+giurisprudenza+recente+della+Corte+europea+dei+diritti+umani&content_author=Andrea+Sp agnolo (consultato il 23 settembre 2019).
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attenzione ai diritti fondamentali sia solitamente volta a un bilanciamento di questi ultimi con diritti e libertà economiche.
4. I limiti della libera espressione nel contesto cibernetico secondo la