RILIEVI SCIENTIFICO – EPISTEMOLOGICI

Per concludere, è necessario esaminare le critiche di carattere epistemologico e medico – legale che la sentenza Franzese ha dovuto fronteggiare. Per fare ciò occorre ripartire da un interrogativo lasciato in sospeso: il bilanciamento tra

95 DI MARTINO, cit. , 64.

probabilità frequentista e probabilità logica operato dalla pronuncia in esame è scientificamente plausibile?

Dal punto di vista epistemologico, la sentenza delle Sezioni Unite pone un duplice problema: il primo è quello di chiarire se il concetto di probabilità logica impiegato dai giudici sia scientificamente corretto; il secondo è quello di giudicare più generalmente la correttezza epistemologica dei principi di diritto elaborati dalla Suprema Corte alla luce delle più recenti teorie di probabilità dei controfattuali, ed in particolare della teoria elaborata dallo studioso americano PEARL.

Procediamo con ordine: cosa si deve intendere per probabilità logica?

Con questo termine, nel linguaggio filosofico indichiamo una particolare interpretazione del calcolo delle probabilità, secondo cui la probabilità è una relazione di implicazione logica parziale fra due enunciati. “ Secondo tale interpretazione, l’implicazione logica ‘totale’ si ha quando dalla verità di uno dei due enunciati deriva necessariamente anche la verità ( o la falsità dell’altro)”, in altre parole, dalla verità di A si può derivare la verità di B con una probabilità pari a 1. “In tutti i

casi in cui invece dalla verità di A non si può dedurre la verità o la falsità di B, saremmo nel caso della implicazione ‘parziale’ e la probabilità di B dato A sarebbe pari a un valore p compreso tra 0 e 1⁹⁶”.

Ora, come determinare p? Tale valore, nella logica di Carnap, è determinabile solo attraverso l’induzione per enumerazione. Purtroppo però “ l’induzione del giudice non è l’induzione per enumerazione (…). L’impiego dei termini

‘probabilità logica’ e ‘grado di conferma’, quando siano presi nel loro senso proprio, è dunque scorretto e (…) diffuso è il costume, nella giurisprudenza italiana, dell’uso improprio di questi termini per indicare, in mancanza di meglio, una probabilità che si intuisce, giustamente, non essere identica alla probabilità statistica e per la quale sarebbe più corretto usare esclusivamente il definiens ‘grado di credenza assegnato a una proposizione sulla base dell’evidenza disponibile’⁹⁷”.

Una volta sgombrato il campo da questo possibile equivoco, compito dell’epistemologo è quello di vagliare la

96 PAOLO GARBOLINO, Dall’effetto probabile alla causa probabile. La valutazione del nesso causale, in Cassazione penale,Giuffré, Milano, 2004, 300.

97 GARBOLINO, cit. , 301.

validità logica del ragionamento sviluppato in sentenza dalla Corte di cassazione. A tal proposito si fa rilevare come ciò che si rende necessario sia valutare la credibilità di una proposizione controfattuale del tipo ‘se la condotta del medico fosse stata X allora l’evento lesivo Y non sarebbe accaduto’.

Anche tale credibilità va valutata nei termini di una probabilità statistica, ma con in aggiunta la difficoltà derivante dal carattere immaginario delle osservazioni effettuate in un controfattuale – laddove invece la probabilità statistica si riferisce a osservazioni reali – . Per fare ciò viene impiegata la teoria della probabilità dei controfattuali elaborata dallo studioso nordamericano PEARL.

Prima di tutto però, vengono enucleati i tre passi del ragionamento probatorio individuati nella sentenza:

• Il primo passo consiste nell’individuazione della

legge statistica da applicare al caso in esame e nella valutazione della sua applicabilità. Nel fare ciò si procederà come di consueto secondo i dettami della sussunzione sotto leggi scientifiche.

• La seconda tappa invece impone di escludere la

incidenza di quelli che la pronuncia giurisprudenziale definisce i ‘fattori interagenti in via alternativa’. A questo proposito è opportuno operare una seconda differenziazione: i fattori interagenti nell’osservazione di un fenomeno si distinguono in complementari e alternativi.

La diversità è data dal fatto che i secondi rappresentano una causa alternativa mentre i primi influenzano soltanto la probabilità di verificazione di un certo evento non costituendone una causa alternativa.

Avendo a mente tale differenza, è chiaro che per

‘fattori interagenti in via alternativa’ dobbiamo considerare quelli che la letteratura scientifica definisce fattori di disturbo.

Bene, la sentenza vuole che tali fattori di disturbo siano neutralizzati, per realizzare quindi una condizione di non disturbo: è questa una pretesa realistica?

La condizione suddetta si realizza di solito quando la legge scientifica è frutto di uno studio sperimentale e non di uno studio sul campo, in quanto solo nei primi il gruppo

di controllo degli esperimenti – la platea delle ‘cavie’

potremmo dire – è casuale, e consente quindi la neutralizzazione dei fattori di disturbo.

La pretesa di cui sopra quindi può essere soddisfatta solo quando “ la legge statistica è frutto, (…), di uno studio sperimentale (…) . Il giudizio circa la validità della condizione di non – disturbo dipende dunque anche dalla conoscenza dei protocolli della sperimentazione: se i dati provengono da uno studio sperimentale si può ragionevolmente assumere che non sono ‘disturbati’; se provengono invece da uno studio sul campo, non è possibile escludere che siano ‘disturbati’⁹⁸”. E ciò può già condurre ad inficiare la validità dell’assunto della Suprema Corte.

• il terzo passo consiste nella formulazione di un

modello eziologico, che sia ovviamente biologicamente plausibile.

Seguendo questi passaggi, si giunge così alla formulazione del modello di spiegazione causale da applicare al caso concreto,

98 GARBOLINO, cit. , 305.

modello che come già detto andrà applicato a un ragionamento di tipo controfattuale trattandosi di una modalità esplicativa di una causalità omissiva.

E’ a questo punto che entra in gioco la necessità di valutare la probabilità statistica del ragionamento controfattuale elaborato seguendo i punti di cui sopra: tale necessità viene soddisfatta attraverso l’applicazione della teoria della probabilità dei controfattuali di PEARL.

Non è questa la sede per enunciare compiutamente tale teoria, le sue condizioni d’utilizzo e il procedimento che consente di applicarla alla sentenza in esame⁹⁹. Tuttavia sono di estremo interesse i risultati cui si giunge:

• “Laddove il principio afferma che “non è

consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale” esso fa un’affermazione corretta.

• Laddove stabilisce che lo standard di decisione deve essere quello dell’ “alto o elevato livello di

99 Per tutti questi passaggi, si rinvia a GARBOLINO, cit. , 306 – 307.

credibilità razionale” di un controfattuale il giudizio deve essere più articolato¹⁰⁰”.

Al di là comunque di ogni altra considerazione, ciò che emerge è chiaro: “ La teoria della causalità come condicio sine qua non (…) è una teoria della causalità formulata nell’età dell’innocenza. Nell’età dell’innocenza si pensava che le ‘cause’

fossero deterministiche, che la spiegazione dovesse necessariamente essere ricondotta al paradigma della sussunzione sotto leggi di copertura universali, che la probabilità fosse solamente il risultato della nostra imperfetta conoscenza.

Oggi l’innocenza è perduta. Oggi abbiamo motivo di credere che esistano ‘cause’ probabilistiche. Oggi, anche una conoscenza completa può produrre soltanto probabilità. (…) La tradizionale teoria della condicio, se vuole sopravvivere, deve adeguarsi alla rivoluzione probabilistica¹⁰¹”.

Quali avvertenze dà a questo punto l’epistemologo al giurista? “Come conseguenza della fine dell’età dell’innocenza dobbiamo aspettarci che non frequentemente si diano prove (in

100 GARBOLINO, cit. , 308.

101 GARBOLINO, cit. , 309.

senso stretto) dell’esistenza del nesso causale e che, invece, molto spesso si diano solamente gli indizi della sua esistenza¹⁰²”.

Ci si soffermi infine brevemente sulle valutazioni medico – legali di cui è stata oggetto la sentenza. Innanzitutto, conviene ribadire come la riaffermazione della validità – con limiti – della teoria condizionalistica operata dalla esaminanda sentenza sia stata accolta con favore dalle opinioni medico – legali da noi raccolte, e lo stesso dicasi per il contemperamento tra la probabilità statistica e la probabilità logica, elemento di certo qualificante della pronuncia.

Ciò che invece ha destato perplessità è l’applicazione al caso concreto esaminato dalle sezioni unite del principio di diritto medesimo: “ si è indotti a prospettare che le sezioni unite abbiano affermato un rigoroso principio proprio in un caso che, a nostro avviso, avrebbe dovuto comportare l’assoluzione del medico sia in carenza di prova della condotta colposa ‘oltre ogni ragionevole dubbio’, sia a causa, comunque, della mancanza di quella ‘elevata probabilità logica’ del nesso causale che la Corte

102 GARBOLINO, cit. , 309.

giustamente richiede debba essere l’irrinunciabile criterio di base¹⁰³”.

Ciò non significa che la probabilità logica sia un criterio disprezzabile in medicina legale. Tutt’altro: “ I classici criteri medico – legali di giudizio sul nesso causale – (…) – si utilizzano primariamente proprio nei giudizi di probabilità logica¹⁰⁴”.

Appare tuttavia indispensabile mettere in guardia dalla

“tentazione di trasformare in prove delle ipotesi diagnostiche eziologiche dotate eventualmente anche di un qualche grado di probabilità ma non sufficientemente elevato¹⁰⁵”. In queste circostanze, il medico legale deve esplicitamente ed onestamente dichiarare la propria impossibilità di fornire una prova tecnica a qualunque costo. Ciò si traduce in un monito: il perito non deve fornire prove al giudice sempre, ma solo ed esclusivamente in quei casi concreti in cui la sua scienza gli consente di emettere un parere netto e deciso senza ombra di dubbi, lasciando poi al giudice il compito di valutare giuridicamente le sue conclusioni,

103 ANGELO FIORI, GIUSEPPE LA MONACA, GIANLUCA ALBERTACCI, Le Sezioni Unite penali della Cassazione riaffermano l’esigenza di elevata probabilità logica del nesso causale nelle condotte mediche omissive: ma nel contempo confermano, pur dichiarando prescritto il reato, la

responsabilità del medico in un caso di colpa e nesso causale poco probabili, in Rivista Italiana di Medicina legale, Giuffré, Milano, 2002, 1614 ss.

104 FIORI, LA MONACA, ALBERTACCI, cit. , 1625.

105 FIORI, LA MONACA, ALBERTACCI, cit. , 1626.

essendo proprio solo del magistrato e non già del medico legale il principio del libero convincimento: “ La perizia è un parere tecnico motivato e quando gli elementi tecnici del caso non sono sufficienti o convincenti deve essere lo stesso perito a segnalarlo evitando di colmare le incertezze con il proprio personale convincimento¹⁰⁶”. Nel fare ciò il medico legale dovrà attenersi rigorosamente al rispetto della scienza medica, con la conseguenza che “ applicando con risultato positivo il criterio preliminare di possibilità scientifica, il ruolo di effettiva condizione necessaria può essere attribuito solo a quelle condotte che risultino, sulla base della scienza medica, avere esercitato un ruolo causale necessario con certezza o, se questo è di fatto impossibile, con probabilità realmente elevata nella produzione dell’evento. Ciò implica contestualmente escludere in termini di altrettanto elevata probabilità che l’evento sia stato causato da altre cause, necessarie e sufficienti a produrlo. La insufficiente probabilità non esclude di per sé, in assoluto,

106 FIORI, LA MONACA, ALBERTACCI, cit. , 1644.

l’ipotesi che un reale effetto vi sia stato ma esclude che si possa fornire una prova convincente¹⁰⁷”.

Ancora una volta quindi, sia l’epistemologia che la medicina, dopo aver svolto le proprie considerazioni, rimandano un quadro incerto al diritto penale. Come convivere con questa incertezza è ancora una volta compito che spetta esclusivamente al giurista e al legislatore risolvere, alla ricerca continua di un equilibrio per quel sistema che è il diritto penale e che prosegue incessantemente a oscillare tra le esigenze di garanzia individuale e di prevenzione generale.

107 FIORI, LA MONACA, ALBERTACCI, cit. , 1630.

CAPITOLO IV