SICUREZZA, RISCHIO E RESPONSABILITÀ CIVILE NEL TURISMO MONTANO
I.1.3. Il ruolo della responsabilità civile nella gestione degli incidenti e nella distribuzione dei costi sociali ad essi associat
Il rischio che abbiamo visto essere sotteso alle attività ludico ricreative legate alla fruizione turistica della montagna è statisticamente destinato a tradursi in danno e questo danno, concretizzandosi in infortuni, costituisce un costo sociale crescente.
I dati relativi al numero di incidenti, che si verificano nei comprensori sciistici, testimoniano come la questione dei costi ad essi associati sia di primaria importanza. In Italia a tal fine ci si è dotati di un sistema stabile per il monitoraggio degli incidenti sulle piste da sci. L’Istituto Superiore di Sanità, Reparto Ambiente e Traumi, sin dal 2003 ha attivato il sistema SIMON (Sistema di Sorveglianza degli Incidenti in Montagna) in collaborazione con il Centro Addestramento Alpino della Polizia di Stato e con il Centro Carabinieri Addestramento Alpino, per i dati di primo
impianti, v. Dati raccolti e rielaborati dalla Questura di Trento e dal Centro addestramento alpino di Moena, ANSA 15/04/2009, 12:36.
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soccorso in area sciabile, con l’A.N.E.F. (Associazione Nazionale Esercenti Funiviari)per i passaggi su pista e con 24h Assistance Snowcare per i dati assicurativi. Tale sistema è così in grado di incrociare i dati di soccorso e recupero degli infortunati su pista con quelli di pronto soccorso nelle strutture di assistenza sanitaria ed in seguito all’elaborazione di tali dati viene stilato un rapporto molto accurato che consente di rendersi conto della portata del fenomeno “incidenti sciistici”.
Dal rapporto SIMON relativo alla stagione sciistica del 2007 si può constatare che la pratica degli sport invernali causa ogni anno circa 40 morti e 35.000 infortunati, di cui 25.000 necessitano di pronto soccorso e circa 1.100 del ricovero in ospedale50. L’età media degli infortunati è di 32
anni ed i maschi sono risultati pari al 55 per cento dei feriti51.
Emerge inoltre che il numero di incidenti è strettamente correlato al numero di persone presenti sulle piste. Tale effetto determina ciclicità giornaliere, settimanali e stagionali nel numero dei feriti: si può infatti constatare che nella giornata tale numero risulta più alto tra le 11 e le 13 (circa 1/3 degli infortuni) e nell’ambito settimanale si concentra nel week- end (37,5%); nel corso dell’anno invece il picco di frequenza si osserva durante le feste natalizie (20% dei feriti) e nelle 2 settimane a cavallo di capodanno.
In Spagna le stazioni sciistiche non rendono pubblico il registro degli incidenti e pertanto non è possibile reperire una base di dati come quella offerta dal rapporto SIMON. È comunque possibile una stima parziale: se si prendono, ad esempio, i dati dell’Ospedale Clinico di Barcellona si ricava che ogni giorno si sono feriti dai due ai tre sciatori su mille (il che starebbe a significare che in stazioni di grande portata come la Sierra Nevada si possono avere fino a 15/20 sinistri al giorno)52.
50Il rapporto completo è consultabile on-line.
www.iss.it/binary/ampp/cont/simon05def.1133435499.pdf.
51 Nel 72,9% dei casi la nazionalità del ferito è italiana, mentre il 6,5% proviene dai paesi
confinanti e dell’arco alpino (Francia, Svizzera, Germania, Austria, e Slovenia). I soli britannici rappresentano ben il 5,9% degli infortunati. Rilevante anche la presenza dei paesi dell’est europeo (Polonia, Repubblica Ceca, Ungheria, Russia e Repubbliche Baltiche) con il 7,2%.
52 CUCHI DENIA J.M. , La Responsabilidad por la Practica de los Deportes de Riesgo: el Caso del
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Dopo che l’infortunato è stato soccorso e curato presso le idonee strutture ospedaliere egli spesso adisce le vie legali per chiedere alle Corti di individuare l’eventuale responsabile di quanto accaduto ed essere così “ristorato” con pecunia.
Il diritto si inserisce anche nella prospettiva ex post e siccome “il nostro ordinamento non ammette l’ipotesi che un giudice possa non decidere una controversia”53, bisogna che le Corti siano in grado di comprendere la
complessità della materia su cui devono decidere ed avere cognizione del fatto che spesso la soluzione non è nella norma di legge, ma in un sapere non codificato a cui attingere per assumere la decisione54.
Emerge dunque l’idea del diritto come “sapere cerniera” tra le diverse branche di sapere55. Così pare opportuno in questa sede meditare, con
l’ausilio degli strumenti concettuali offerti dall’analisi economica del diritto (AED)56, sul ruolo che la responsabilità civile svolge in relazione agli
incidenti che si verificano in montagna.
L’indagine non può che iniziare con una generale considerazione sulle funzioni della responsabilità civile.
Si può concordare con uno dei fondatori dell’AED che la responsabilità extracontrattuale rappresenti una sorta di sintesi, una formula mista nella quale convivono sul piano ideale l’istituto del contratto, regno della libertà personale, e l’istituto della regolamentazione amministrativa assistita dalla sanzione penale, espressione di un comando univoco e centralizzato.
53 PASCUZZI G., Giuristi si diventa, Come riconoscere e apprendere le abilità proprie delle professioni
legali, Bologna, Il Mulino, 2008, 79.
54 Si pensi all’utilizzazione massiccia di consulenti tecnici e periti in campo processuale
che forniscono un fondamentale apporto ai fini decisori, apporto che non ha nulla di giuridico.
55 PASCUZZI, Giuristi si diventa, Come riconoscere e apprendere le abilità proprie delle professioni
legali,op. cit., 119.
56 Per una generale panoramica sulla storia e sull’utilità dell’AED nel contesto di civil law si
rimanda all’introduzione del testo COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R., ULEN T., Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile. I
Fondamenti, Bologna, Il Mulino, 2006, pp. 9-23, ove si ricorda che i precetti giuridici
rappresentano un “insieme di incentivi” rivolti ai consociati che attribuiscono una serie di “prezzi impliciti” ai comportamenti individuali ed in questo quadro concettuale l’obbedienza al singolo precetto si consegue ove il prezzo ad esso associato sia “sufficientemente alto” da indurre l’individuo a non intraprendere quel dato comportamento.
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La responsabilità civile si colloca quindi nel punto di contatto fra contratto e regolazione amministrativa accentrata, consentendo il libero esercizio di attività lecite, di per sé eventualmente dannose, ed offrendo la certezza di trasferimenti di ricchezza senza un previo accordo fra le parti nel caso in cui tali attività rechino dei danni in conseguenza della violazione del generale principio del neminem laedere57.
La visione tradizionale associa alla responsabilità civile molto semplicisticamente una funzione reintegrativa del patrimonio del danneggiato, ma a ben vedere alla funzione compensativa si associa una ulteriore funzione, che potremmo definire precauzionale, in quanto “le regole di responsabilità dovrebbero mirare a minimizzare i costi sociali degli incidenti, cioè la somma dei costi preventivi, del danno e dei costi transattivi”58.
Nell’ambito degli incidenti sciistici sarà opportuno valorizzare la funzione preventiva anche in virtù delle considerazioni economiche e psicologiche in precedenza svolte.
La via per ridurre gli incidenti è essenzialmente l’adozione di misure preventive, ma a queste misure è associato un costo che tutti gli agenti devono sopportare in misura variabile. Le regole di responsabilità civile possono dirsi efficienti se inducono gli agenti ad un livello di prevenzione che minimizza i costi sociali associati agli incidenti59.
57 CALABRESI G., La responsabilità civile come diritto di una società mista, in Interpretazione
giuridica e analisi economica, ALPA G., PULITINI F., RODOTA’S., ROMANI R. (a cura
di), Giuffrè, Milano, 1982, 496 e ss. Nelle parole dell’acuto giurista statunitense, uno dei fondatori dell’AED, la responsabilità civile si atteggia come il sistema che in un mondo di risorse finite offre una serie di regole “che determinano quando le risorse ed i diritti che vantiamo su di esse possono essere trasferiti in assenza di un accordo diretto intervenuto fra le parti ed in assenza di una decisione specifica dello Stato, in conseguenza della mera volontà espressa da chi decide di svolgere un’attività che ha un costo determinato dallo Stato, facendo in modo che il numero ed il tipo di questi trasferimenti trasferimenti di risorse, pur se ridotti, siano resi possibili”.
58 COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole. Analisi
economica del diritto civile. I Fondamenti, op. cit. ricordano questa felice definizione di
CALABRESI, contenuta nello scritto The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, pubblicato nel 1970, di cui v. trad. italiana Costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi
economica-giuridica, (trad. italiana di DE VITA A., VARANO V., VIGORITI V.), Giuffrè,
Milano, 1975.
59 Si afferma che assumendo che la probabilità di un incidente è una funzione decrescente
dell’ammontare della prevenzione il livello di prevenzione che minimizza il costo sociale degli incidenti coincide con l’equivalenza fra costi marginali di prevenzione e benefici marginali; secondo l’equazione w = - p (x) A: il membro di sinistra è letto come costo
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La responsabilità per colpa infatti induce le parti ad essere diligenti ed il comportamento diligente ha come diretta conseguenza la minimizzazione del costo sociale degli incidenti.
Per poter giungere a livelli ottimali di prevenzione in un contesto come quello sciistico caratterizzato da relazioni biunivoche fra gli agenti sarà necessario che ciascuno di questi si conformi ad un livello di diligenza standard, assumendo che questo livello lo si possa definire ex ante con certezza.
Lo standard preventivo ottimale del gestore si potrebbe definire alla luce della normativa e dei regolamenti esistenti in materia di esercizio di un’area sciabile attrezzata, mentre guida alpina e maestro di sci per non incorrere in responsabilità, in virtù della loro maggior esperienza e perizia dovranno conformarsi ad allo standard di condotta superiore alla semplice “diligenza del buon padre di famiglia”. I semplici sciatori, come già osservato, dovrebbero improntare la loro condotta al modello dello sciatore diligente tratteggiato dal Decalogo FIS.
Se tutti gli agenti si collocassero al livello preventivo ottimale la responsabilità civile non verrebbe in gioco perché in questo scenario ideale sulle piste gli incidenti non si verificherebbero. Tuttavia, la realtà può tendere ad un ideale, ma non corrisponde mai ad esso. Lo scenario che appartiene all’esperienza reale ci mostra invece una complessità che rende difficile raggiungere e coordinare i migliori livelli preventivi, rivelando la distanza che ci separa da un modello astratto di ottimi precauzionali. Bisogna dunque valutare qual è il modo migliore per far operare la responsabilità civile in ambito di incidenti sciistici nella prospettiva precauzionale di minimizzazione dei costi sociali ad essi associati.
Considerando la relazione gestore/sciatore ci si potrebbe chiedere se sia economicamente più efficiente l’adozione del criterio della colpa o una forma di responsabilità oggettiva, che addebiti al gestore la responsabilità
marginale della prevenzione, mentre quello di destra come il beneficio sociale (marginale) delle misure preventive concretamente adottate. COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile. I Fondamenti, op.
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indipendentemente dagli investimenti in misure precauzionali da questi effettuati.
La risposta è immediata. Il criterio della colpa appare maggiormente efficiente dal momento che l’incidente sciistico costituisce un caso in cui le precauzioni da adottarsi sono bilaterali. L’applicazione giurisprudenziale del criterio della colpa ha come effetto quello di indurre a comportamenti efficienti tanto gestori quanto sciatori, infatti ove il gestore dimostri di aver adeguato la sua condotta allo standard di diligenza atto ad esonerare la sua responsabilità, adeguandosi alle dettagliate prescrizioni in materia, sarà lo sciatore a dover sopportare il costo sociale del danno. La regola della colpa induce a comportamenti precauzionali (indipendenti, ma) complementari nella strategia di abbattimento dei costi associati al danno60.
È infatti noto che la diminuzione dei livelli di precauzione esplicabili dallo sciatore, che ad esempio non rispetti l’obbligo di adeguare la propria velocità nei luoghi adiacenti alle zone di accesso agli impianti di risalita, fa aumentare frequenza e gravità dei sinistri indipendentemente dal fatto che il gestore abbia adottato precauzioni superiori a quelle richieste61. La
sinergia precauzionale alimentata dall’operatività di tale criterio sembra essere l’unica via praticabile nella nostra materia.
Le Corti hanno diversi modi di applicare alle fattispecie concrete il criterio della colpa62. Vi possono essere casi in cui il danneggiante viene ritenuto
responsabile solo se le sue precauzioni si sono rivelate inferiori al livello di diligenza richiesto (livello di diligenza esonerante) indipendentemente dalle precauzioni della vittima (criterio semplice della colpa)63.
In altri casi viene considerata la diligenza di entrambe le parti e se il danneggiante prova la negligenza della vittima viene esonerato dalla responsabilità (compensazione delle colpe). Infine casi in cui, avendo riguardo
60 IZZO U., Analisi economica del diritto della responsabilità sciistica, III° Forum giuridico
europeo della neve, Bormio, 23-25 novembre 2007.
61 COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole. Analisi
economica del diritto civile. I Fondamenti, op. cit., p. 211.
62 COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole. Analisi
economica del diritto civile. I Fondamenti, op. cit., 212 parlano di diverse “forme di colpa”.
63 COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole. Analisi
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all’apporto causale di danneggiante e danneggiato all’evento, si applica il concorso di colpa. Le tre modalità descritte sono tutte praticabili in termini di efficienza in quanto, dal momento che le parti non hanno alcuna certezza sul costo che dovranno sopportare in termini risarcitori fintantoché non si sceglie in sede giudiziale quale forma di colpa applicare alla fattispecie, non cambiano gli incentivi bilaterali all’adozione della miglior precauzione. La maggior efficienza della regola della colpa si può affermare anche e soprattutto con riferimento alle fattispecie di scontro fra sciatori, ove le precauzioni, ancorché indipendenti, sono le medesime da porre in essere in quanto tutti gli utenti delle piste devono adeguare le loro condotte alle norme FIS.
L’appiattimento e l’irrigidimento delle regole operazionali in un contesto tanto complesso sotto il profilo precauzionale potrebbe portare a far funzionare la responsabilità civile per finalità che non guardano più al profilo della prevenzione del danno, limitandosi ad operare un trasferimento di ricchezza a fini meramente compensativi, con implicazioni assai problematiche sul versante dell’aumento dei costi legati alla predisposizione dell’offerta turistica montana64.
Si avrà modo di indagare in sede di analisi giurisprudenziale se effettivamente le corti iberiche e quelle italiane sono in qualche modo sensibili a queste argomentazioni.
È a questo punto utile capire e dar brevemente conto del perché in fattispecie a prevenzione bilaterale, come quella degli incidenti avvenuti sulla neve, la responsabilità oggettiva possa implicare problemi sul versante dell’efficienza della soluzione prescelta.
Ad uno sguardo superficiale, che non tenga conto della vitale importanza della bilateralità della precauzione in ambito sciistico e della funzione precauzionale associata alla responsabilità civile65, potrebbe sembrare
64 Nella sezione dedicata alla responsabilità civile del gestore dell’area sciabile attrezzata
queste implicazioni saranno analizzate con maggior profondità.
65 Si osserva che coloro i quali riconoscono preponderante la funzione ristorativa della
responsabilità civile tendono a preferire la responsabilità oggettiva alla colpa, senza però rendersi conto dell’impatto inefficiente che tale scelta determina sulla prevenzione degli incidenti. COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Il mercato delle regole.
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ragionevole inasprire la regola di responsabilità civile gravante sul gestore dell’area sciabile, per una pura logica economico-industriale di ridistribuzione dei costi.
La gestione degli impianti di risalita è infatti solitamente assunta da imprese che operano in forma societaria offrendo all’utenza molteplici servizi al fine di ottenerne un ritorno in termini di profitto; dette società dunque attraverso il prezzo di tali sevizi possono frammentare e distribuire il costo sociale degli incidenti fra tutti gli utenti che acquistano lo skipass. Queste considerazioni non tengono conto però che la regola di responsabilità oggettiva non incentiva la vittima/sciatore a porre in essere condotte preventive, misure precauzionali atte a prevenire eventuali sinistri o a diminuirne la gravità, in quanto in questo scenario il danneggiato, quand’anche il gestore abbia adottato tutte le precauzioni possibili, verrà risarcito per i danno sofferto sulla neve. In assenza di incentivi ad osservare una condotta ispirata a quella dello sciatore modello tratteggiata dal Decalogo FIS, lo sciatore medio potrebbe indulgere in comportamenti che sul piano statistico farebbero aumentare il numero e la gravità degli incidenti sulle piste.
L’AED chiarisce che sono tre le condizioni necessarie affinché la responsabilità oggettiva possa essere efficiente nella minimizzazione dei costi sociali associati agli incidenti. Anzitutto solo una parte (danneggiante potenziale) deve avere la capacità di porre in essere misure preventive idonee a ridurre frequenza e gravità degli incidenti, in proposito si parla di “situazioni a prevenzione unilaterale”. In secondo luogo il risarcimento per la vittima deve essere “perfetto”, ovvero deve essere indifferente per la vittima l’occorrenza di un incidente (condizione che dipende dall’operato dei giudici) ed infine devono essere chiari ex ante i ruoli di vittima e danneggiante potenziale. Condizioni che non possono dunque dirsi sussistenti nell’ambito sciistico.
Oltre a non essere efficiente in un contesto dominato dalla precauzione bilaterale l’applicazione costante ai gestori delle stazioni sciistiche di tale regola di responsabilità potrebbe condurre a soluzioni inefficienti anche sotto profili diversi rispetto a quello della riduzione dei sinistri. I gestori, in
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qualità di danneggianti potenziali, si vedrebbero costretti ad investire ingenti somme in misure preventive e di conseguenza a scaricarne il relativo costo sullo skipass venduto agli sciatori; le compagnie assicurative, che obbligatoriamente stipulano con i gestori delle polizze di r.c., si vedrebbero costrette ad aumentare il prezzo dei premi in modo da conservare il necessario livello minimo di remuneratività delle polizze, col rischio che l’assicuratore decida di uscire da un mercato fattosi scarsamente appetibile, se non a rischio di perdite.
Rimasto senza assicuratore il gestore avrebbe il problema di non poter soddisfare l’esigenza di assicurarsi per la responsabilità civile; un problema reso particolarmente acuto in Italia dalla previsione legislativa introdotta nel 2003, laddove l’art. 4 della legge 363/2003 prevede che i gestori siano obbligati a contrarre tale tipo di copertura assicurativa per essere autorizzati ad esercitare la loro attività.