Dopo aver considerato alcuni tratti caratterizzanti la sanzione nel suo significato più generale di punizione oppure apprezzamento (in caso di sanzione positiva) di un comportamento cosiddetto “deviato” da quello che è lo standard considerato normale nella società di riferimento, ed aver visto altresì come la sanzione sia un simbolo della società nella quale viene creata, in quanto ne riflette i valori ed i
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comportamenti in essa codificati, passiamo a considerare più da vicino i tratti caratterizzanti la sanzione propriamente giuridica.
Vari sono stati i tentativi di distinguere la sanzione giuridica dalla sanzione non giuridica. Taluni hanno ricercato la differenza nella natura dell‟atto che funge da sanzione (nel caso di sanzione giuridica si tratta di un atto tipicamente coattivo), altri nella qualificazione normativa di un certo comportamento come sanzione, altri ancora nel rilievo con il quale le sanzioni giuridiche sono regolate (forma scritta, previsione di legge, ecc…). Tale ultima concezione ha inteso mettere in evidenza come le sanzioni sociali siano in genere immediate, diffuse, parziali, non proporzionate, mentre quelle giuridiche siano mediate, ovvero siano successive rispetto al comportamento trasgressivo, concentrate, in quanto l‟accertamento e l‟irrogazione della sanzione sono affidati ad organi specializzati, imparziali (non essendo la stessa parte a giudicare della violazione), non sproporzionate, in quanto, proprio per la loro forma scritta e giuridicamente codificata, è calcolata in anticipo la scala della gravità delle reazioni al comportamento deviato. Tali caratteri, tuttavia, a ben vedere risultano comuni anche a categorie ulteriori di sanzione come quelle religiose o quelle sportive, anch‟esse per solito minuziosamente regolate.
Per poter distinguere, quindi, le sanzioni giuridiche da quelle non giuridiche dobbiamo innanzitutto considerare che il criterio della regolamentazione non è affatto sufficiente, in quanto, come abbiamo visto, vi sono altri sistemi che presentano sanzioni istituzionalizzate: quindi dovremo considerare criteri quali il genere di norma violata, la qualità del male minacciato, l‟autorità che irroga la sanzione. Tale
generalissima distinzione diviene ovviamente più complessa
prendendo in considerazione le diverse concezioni del diritto, in cui il meccanismo sanzionatorio gioca un ruolo diverso. Nelle teorie sociologiche la sanzione diviene mezzo di controllo sociale, mentre nelle teorie normativistiche emergono problemi come la non configurabilità delle sanzioni positive, la giustificabilità degli imperativi senza sanzione e l‟inviolabilità delle norme costitutive; nelle teorie
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possibile violazione di un comando, mentre nelle teorie sistemiche la sanzione è una reazione alla possibile alterazione dell‟equilibrio del sistema.
Dal punto di vista strutturale e funzionale, dunque, le sanzioni giuridiche non presentano caratteristiche differenziali rispetto alle sanzioni non giuridiche: qualsiasi reazione, infatti, può essere qualificata come tale dall‟ordinamento normativo di appartenenza. Non può essere considerato una peculiarità delle sanzioni giuridiche nemmeno l‟uso della forza contro il trasgressore, dal momento che anche talune sanzioni contemplate da ordinamenti normativi non giuridici comportano l‟uso della forza (ad esempio, il linciaggio). Viceversa, talune sanzioni giuridiche (si pensi, ad esempio, alle onorificenze) non consistono nell‟uso immediato della forza. In definitiva, secondo un orientamento particolarmente fecondo nella teoria giuridica contemporanea, una sanzione è giuridica solo se come tale è prevista dal diritto positivo.
Possiamo dunque affermare che la sanzione giuridica è quella prevista (o, come si suole dire, comminata) dalla norma in via generale ed astratta, ed inflitta (o irrogata) al soggetto responsabile di un illecito concretamente accertato, dall‟autorità cui l'ordinamento ha attribuito il relativo potere; negli ordinamenti statali è tipicamente un giudice, ma può essere anche un organo della pubblica amministrazione. Negli ordinamenti primitivi, invece, e tuttora nell'ordinamento internazionale, l'applicazione della sanzione è lasciata al soggetto offeso dall'illecito (o al suo gruppo), il quale si fa in questo modo giustizia da sé (autotutela6). La sanzione giuridica è caratterizzata dal fatto di essere istituzionalizzata ed esterna al soggetto che la subisce, in quanto possiede i requisiti della certezza della risposta alla violazione, della
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L'autotutela, nell'ordinamento giuridico italiano, è la possibilità del titolare di un diritto soggettivo di ottenere la tutela di tale diritto in maniera autonoma. Tale istituto costituisce una eccezione al principio enunciato dall'articolo 2907 del Codice Civile, secondo cui la tutela dei diritti è affidata all'attività giurisdizionale, e può verificarsi soltanto nei casi stabiliti dalla Legge (diritto di ritenzione, diffida ad adempiere, difesa del possesso, legittima difesa). Fuori da questi casi, l'autotutela non è consentita e, se attuata con violenza, costituisce il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza contro le cose o contro le persone (articoli 392-393 del Codice Penale).
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proporzionalità rispetto alla violazione e della predeterminazione dei soggetti incaricati di eseguirla. La sanzione, però, non può essere considerata una caratteristica indiscutibile delle norme, perché non tutte posseggono una sanzione a corredo del proprio precetto. In questo senso è più opportuno collocare il sistema sanzionatorio tra le caratteristiche dell'ordinamento giuridico nel suo complesso, piuttosto che tra gli attributi delle singole norme.
Il dovere, posto in capo a un soggetto, di sottostare alla sanzione è detto responsabilità. Normalmente il soggetto sul quale
grava la responsabilità è lo stesso che ha commesso l'illecito; vi possono, però, essere casi in cui l'ordinamento ritiene un soggetto responsabile per l'illecito commesso da un altro, in virtù di una certa relazione intercorrente tra i due. Un esempio è la responsabilità collettiva, ovvero quella in cui tutti i membri di una collettività sono ritenuti responsabili per l'illecito commesso da uno o alcuni di loro: essa è tipica degli ordinamenti primitivi, e sopravvive nel diritto internazionale (si pensi alla guerra).
Il soggetto sul quale grava la responsabilità può essere una persona fisica o giuridica. Un principio tradizionale, espresso dal brocardo latino "societas delinquere non potest", vuole che le sanzioni penali possano essere comminate solamente a persone fisiche; molti ordinamenti lo hanno superato, mentre in Italia è ancora in vigore, sebbene in qualche misura attenuato dopo l'introduzione, nel 2001, di una forma di responsabilità per reato degli enti7
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Nel 2001, in attuazione ad obblighi internazionali e comunitari, è stata introdotta nel nostro Stato la responsabilità amministrativa degli enti. Si tratta di una peculiare forma di responsabilità giuridica che ha natura sostanzialmente penale: essa sorge in dipendenza di un fatto-reato e viene accertata all'interno di un processo penale. Una organizzazione (notiamo che tale previsione si applica soltanto agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e le associazioni prive di personalità giuridica, e non si applica quindi allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici, nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale), secondo quanto previsto appunto dal D. Lgs. 231/2001, a causa del verificarsi del reato al suo interno, può essere condannata a sanzioni pecuniarie interdittive, salvo che si sia adottato un modello organizzativo idoneo a prevenire i reati. La Corte di Cassazione, in numerose pronunce, ha affermato che: ad onta del nomen iuris, la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell'imputazione criminale, di rango costituzionale. (Cass. pen. sez. II, 20 dicembre 2005, n. 3615). Il comportamento illecito, perché possa sorgere questa forma di responsabilità amministrativa, deve essere commesso da parte
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La sanzione giuridica può inoltre essere risarcitoria, cioè finalizzata a reintegrare il danno subito da un altro soggetto in conseguenza dell'illecito, oppure punitiva, finalizzata cioè all'afflizione del trasgressore: la sanzione punitiva colpisce il comportamento illecito in sé, quella risarcitoria le sue conseguenze, cercando di compensarle. Tipico esempio di sanzione risarcitoria è l'obbligazione ex lege di risarcire il danno ingiusto causato con colpa o dolo, prevista nell'ordinamento italiano dall'art. 2043 del Codice Civile 8; tipico esempio di sanzione punitiva è la pena, ossia la sanzione penale, prevista in conseguenza di un reato.
Talvolta una sanzione può cumulare entrambe le funzioni: è il caso dei danni punitivi (punitive damages) nei sistemi di Common
Law9. Nei paesi con questo tipo di ordinamento accade che alla
funzione riparatoria o punitiva della sanzione si aggiunga una funzione preventiva: la certezza o, almeno, un'adeguata probabilità della sua applicazione ha l'effetto di indurre la maggior parte dei soggetti cui è destinata a evitarla, astenendosi dal comportamento illecito. L‟azione
di soggetti in posizione apicale all‟interno dell‟ente, o da soggetti sottoposti a direzione o vigilanza da parte dei primi. Notiamo che la mancata adozione dei modelli di organizzazione e gestione previsti dall‟art. 6 costituisce colpa di organizzazione e, quindi, fonte di responsabilità amministrativa dell‟ente; al contrario, nel caso di assenza di colpa organizzativa, la responsabilità penale della persona fisica – soggetto in posizione apicale o sottoposto che abbia commesso un reato nell‟interesse o a vantaggio dell‟ente – non si comunica all‟ente.
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Secondo la definizione giuridica, deve considerarsi danno ingiusto quello prodotte "non iure", ovvero con comportamento non giustificato dall'ordinamento, e "contra ius", ossia a lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e perciò tutelato dall'ordinamento. Ogni tipologia di comportamento, sia esso attivo o passivo (omissivo), può, se vi è la sussistenza di un nesso di causalità, provocare un danno ingiusto; un'azione (o un'omissione) può definirsi causa di un danno ingiusto quando costituisce condizione senza la quale il danno non si sarebbe verificato ("condicio sine qua non"); o se lo stesso era prevedibile, al momento dell'azione o dell'omissione, come loro verosimile conseguenza (la così detta causalità adeguata).
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In tutti i paesi di Common Law le diverse componenti della condanna pecuniaria inflitta al responsabile di un illecito civile si possono distinguere in base agli scopi che tendono a perseguire; il risarcimento, infatti, può avere una finalità riparatoria e restitutoria (compensatory
damages), quindi stabilire una reintegrazione con un fine punitivo e deterrente oppure
solamente simbolico (non compensatory damages). Le funzioni svolte dalla prima categoria di danni, infatti, vengono soddisfatte con il ricorso agli “special damages” che l‟attore deve chiedere esplicitamente e di cui è tenuto a provare l‟ammontare e ai “general o presumptive
damages”, comprendenti le condanne per il danno morale e soggettivo (damages for pain and
suffering), che invece non richiedono la riprova della loro concreta entità. Gli “exemplary” o
“vindicative damages” mettono in atto una risposta punitiva verso il responsabile della lesione di un diritto e vengono concessi sia in funzione satisfattoria dell‟attore danneggiato, sia per prevenire il ripetersi di uno stesso comportamento in futuro.
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repressiva e special-preventiva svolta dai punitive damages è subordinata alla verifica dello stato soggettivo doloso o gravemente colposo dell‟offensore, accompagnato dalla realizzazione di specifiche forme lesive ritenute socialmente dannose, come quelle appartenenti alle categoria degli illeciti civili, e il loro tradizionale impiego era rappresentato soprattutto dai casi di diffamazione, di violazione volontaria dell‟integrità fisica e della proprietà, oltre a casi di infrazioni degli obblighi contrattuali commessi in mala fede, nonché di lesione di diritti civili10. I giudici degli ordinamenti di Common Law hanno costantemente affermato una doppia ragione giustificatrice dei punitive
damages, basata sull‟intento di impedire che il danneggiante torni a
ripetere il proprio comportamento lesivo, ma anche sulla funzione retributiva rispetto alla condotta antisociale attuata dall‟offensore. Le corti di Common Law definiscono infatti la figura giuridica come un “private remedy rather than a public criminal sanction”, ponendone in secondo piano gli aspetti penalistici e ne ammettono il riconoscimento, non tanto nei casi in cui l‟illecito civile sia stato commesso unicamente con colpa, ma quando l‟azione sanzionabile sia posta in essere con “evil motive”, “fraudolent purposes” e con “reckless”11
, tali da determinare grave inosservanza e disprezzo dei diritti dei terzi.
Il requisito soggettivo della “malice”, paragonabile al dolo continentale, è stato interpretato in senso meno severo e restrittivo, richiedendo non la prova della sua diretta esistenza, ma solo
10 Negli Stati Uniti tuttavia l‟ammissibilità delle sanzioni dichiaratamente penali in campo civile è
stata criticata da molti giuristi, come un‟incongruenza che sconvolge la simmetria della legge, perché costituisce un‟ingiustificata invasione di campo del diritto penale nel settore Mentre nel Regno Unito le Corti hanno dettato alcuni criteri restrittivi del campo d‟applicazione dell‟istituto, la costante prassi giurisprudenziale statunitense ha fornito un‟ampia conferma della legittimità e della sua forza espansiva, segnalando anche un allontanamento del rimedio dagli originali caratteri strutturali e funzionali.
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Il paragrafo 908 del Restatement of Torts definisce il danno punitivo nei seguenti termini: «(1) Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded
against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future.
(2) Punitive damages may be awarded for conduct that is for conduct that is outrageous, because of the defendant’s evil motive or his reckless indifference to the rights of others, in assessing punitive damages, the trier of fact can properly consider the character of the defendant’s act, the nature and extent of the harm to the plaintiff that the defendant caused or untended to cause and the wealth of the defendant».
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l‟accertamento da parte della giuria, organo alla cui discrezione spetta in prima battuta la decisione sull‟ an e sul quantum della pena pecuniaria, dell‟esistenza di una “malice” implicita, ricavabile dalla natura oggettiva dei fatti.
Il fenomeno giuridico in questione, tipicamente considerato un prodotto della Common Law, ha di recente attirato l‟attenzione del legislatore cinese. Infatti, la nuova legge in materia di responsabilità civile, adottata dal legislatore cinese nel dicembre del 2009 ed entrata in vigore il 1 luglio 2010, non soltanto dichiara tra i suoi scopi la punizione e la prevenzione degli illeciti ma, all‟art. 47, introduce il rimedio del danno punitivo nel contesto della responsabilità da prodotti12
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ASCHER, Punitive damages under the new chinese tort liability law, China European Law
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