Capitolo III Modalità operative
4. Il segreto di stato e l'affidamento del servizio a Sele
febbraio 2007, infatti, il ministro dell'ambiente ha segretato il progetto ritenendolo strategico per la sicurezza nazionale in ragione della diffusa presenza della criminalità organizzata nell’ambito dello smaltimento dei rifiuti. Questa scelta è stata mantenuta dal ministro subentrato nel 2008 a seguito del cambio di Governo. Il segreto di Stato, che copriva il progetto istitutivo del Sistri ed i documenti per l’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura del sistema informatico è stato rimosso solo nell'ottobre 2011, a seguito della richiesta al Governo da parte del ministro dell'ambiente.
Parte della dottrina ha criticato questa scelta18, ritenendo poco
chiare le motivazioni della segretazione del progetto SISTRI. Il Ministro dell'ambiente, il 28 settembre 2010, ha chiesto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di rimuovere il segreto di Stato, in modo da rendere pienamente trasparente tutto il processo, essendo venuti meno i rischi di infiltrazione criminale o attentati al sistema. Da questo annuncio si ricava che il motivo del segreto di Stato è stato ravvisato nel pericolo costituito dalle ecomafie, ma parte della dottrina ha ritenuto non giustificata o, comunque, eccessiva la segretazione.
Si è, inoltre, obiettata la mancanza di condivisione del progetto, 18 C. Bovino, Nuovo sistema informatico dei rifiuti, ma che SISTRI d’Egitto!, in
nella sua fase di elaborazione, con il mondo delle imprese e con gli esperti e tecnici del settore che, come si è visto, ha determinato problemi nelle procedure operative, quindi i continui rinvii all'entrata in vigore del sistema.
Un'altra questione che ha fatto discutere, e che si collega al segreto di Stato, riguarda l'affidamento del servizio pubblico a SELEX Servizi Management (società del gruppo Finmeccanica), che è avvenuta senza avere esperito le rituali procedure di evidenza pubblica. Il servizio, infatti, è stato affidato mediante trattativa privata, seguendo la procedura di cui all'articolo 17, comma 4, del decreto legislativo 163 del 200619 (cd. Codice degli appalti), ossia la
procedura negoziata.
In merito a detta questione vi è stata anche un'interrogazione parlamentare20 con la quale si chiedeva, fra le altre cose, per quali
ragioni non fossero state adottate le normali procedure di appalto e se non fosse opportuno rivedere le procedure di assegnazione del progetto, al fine di promuovere la libera concorrenza nel settore, evitando di compromettere la trasparenza dello stesso progetto. Il 19 Il comma 4 dell'art. 17 stabilisce che “L'affidamento dei contratti di cui al presente articolo
avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza”.
Sottosegretario di Stato per l'ambiente e la tutela del territorio e del mare ha risposto che in conseguenza dell'apposizione del segreto di Stato, dovuto a ragioni di interesse strategico nazionale e rilevanti per la sicurezza interna dello Stato, nell'affidamento dell'appalto si è seguita la procedura di cui all'art. 17, comma 4, del D.Lgs. 163/2006.
Alcune software house, vedendosi tagliate fuori dalla possibilità di partecipare al progetto e di accedere agli atti relativi all'affidamento, avevano fatto ricorso al TAR del Lazio lamentando la mancanza di una regolare gara di affidamento. Con detto ricorso chiedevano l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del decreto istitutivo del SISTRI21, del D.M. 15 febbraio 2010, del decreto
con cui il Ministro ha dichiarato “segreto” il progetto istitutivo del SISTRI22, del decreto con cui è stato stabilito che al progetto istitutivo
del SISTRI deve essere attribuita la classifica “segreto”23.
Successivamente il TAR del Lazio con ordinanza dell'11 giugno 2010 aveva ordinato al governo di consegnare entro 90 giorni la documentazione del progetto SISTRI, compresi i decreti che ne sancivano la segretezza, e tutti i documenti relativi all'appalto ottenuto da Selex. Il Tribunale aveva così fissato la pubblica udienza per il 18 21 D.M. 17 dicembre 2009.
novembre 2010. La vicenda si è, però, conclusa in via transattiva, quindi con la Sentenza del TAR del Lazio del 5 maggio 2011, n. 3926/2011, che ha dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
In merito a detta vicenda è intervenuta anche l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) che ha effettuato un'istruttoria tesa a valutare la conformità alla normativa sui contratti pubblici dell’affidamento del Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti. Dopo due anni di indagini, a maggio 2014, l'Autorità ha depositato la deliberazione n. 10, nella quale ha elencato tutte le violazioni e omissioni commesse in tutto l'iter amministrativo del sistema di tracciabilità dei rifiuti. L'Autorità ha dichiarato non conforme al Codice dei contratti pubblici l'affidamento di tale progetto, in particolare per quanto concerne la secretazione sul progetto.
In particolare l'Autorità ha rilevato che l'affidamento posto in essere dal Ministro dell'ambiente non rientrava, almeno per quanto concerne l'ambito soggettivo, nella fattispecie dei “contratti secretati” disciplinata dall'articolo 17 del codice dei contratti pubblici nell'assetto vigente al tempo dell'affidamento diretto24. L'autorità
24 L'art. 17, comma 1, prima della riscrittura radicale da parte del D.Lgs. 208/2011 stabiliva che
“Le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d'Italia, delle forze armate, o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto, nonché dell'amministrazione
richiama anche l'art. 27 del codice dei contratti pubblici, il quale impone anche per gli appalti segretati il rispetto dei principi di “imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Quindi ha dichiarato che l’affidamento diretto ad un unico operatore, senza l’effettuazione di una gara informale, rappresenta un vulnus al sistema delle regole interne e comunitarie quando non sia legittimato e comprovato da rigorosa e convincente motivazione tale da non lasciare dubbi, da un lato, sulla esatta configurazione dei confini normativi legittimanti il ricorso alla procedura negoziata e, dall’altro, sulla mancanza di valida alternativa all’affidamento diretto. Il provvedimento di secretazione avrebbe potuto al più legittimare una procedura di gara, nella quale accanto ai requisiti ordinari, si sarebbe dovuto chiedere agli operatori economici il possesso dell’abilitazione disicurezza.
L'iter posto in essere (presentazione del progetto preliminare da parte di Selex, secretazione del SISTRI, sviluppo del progetto, stipula del contratto), quindi, non trova riscontro in alcun modello normativo
della giustizia e dell'amministrazione finanziaria relativamente alla gestione del sistema informativodella fiscalità o ad attività degli enti aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni legilsative, regolamentari e amministrative vigenti, o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel
che disciplina i contratti pubblici, dove la titolarità dell'iniziativa appartiene di norma al committente pubblico, dalla individuazione delle esigenze alla fattibilità dell'intervento, alla sua definizione, alla ricerca del contraente e successiva gestione e controllo della fase realizzativa.
L'autorità ha, inoltre, rinvenuto consistenti dubbi sulla stessa configurazione del contratto come appalto; infatti, la circostanza che il costo dell'operazione di fatto venga sostenuto dagli utenti registrati al sistema, induce a ritenere che si sia in presenza di una concessione di servizi. A tale proposito si può richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale25, per cui si ha concessione quando l´operatore si
assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione.
A fine luglio 2014 la Selex Se.ma. ha annunciato di non volere più proseguire la propria attività nell'ambito del programma SISTRI oltre la scadenza contrattuale del 30 novembre. Questa decisione, 25 Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; id., V, 9 settembre 2011, n. 5068; id., V, 6 giugno
secondo quanto comunicato dalla Selex, è stata presa a seguito dei numerosi interventi sul SISTRI, avvenuti senza alcun coinvolgimento della società, che avrebbero comportato un enorme squilibrio contrattuale, tanto nella fase precedente la sospensione del programma, quanto in quella di riavvio, così da minare irrimediabilmente il profilo economico finanziario e la sostenibilità della sua prosecuzione.
La scadenza del contratto con la Selex, tuttavia, è stata prorogata dal “decreto Competitività26” al 31 dicembre 2015. Sempre in tale
decreto si è previsto di indire una gara per l'affidamento della concessione del servizio entro il 30 giugno 2015, nel rispetto del Codice appalti, delle norme Ue di settore e dei principi di "economicità, semplificazione, interoperabilità tra sistemi informatici e costante aggiornamento tecnologico".
Il 26 giugno Consip ha indetto, per conto del ministero
dell'ambiente, la gara a procedura ristretta e a lotto unico per la
concessione del Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti, con l’obiettivo di garantire al mercato la possibilità di definire gli adeguati raggruppamenti di imprese per la gestione dei servizi richiesti.
La gara a procedura ristretta prevede una fase di prequalifica, nella quale le stazioni appaltanti selezionano le imprese da invitare a presentare l'offerta che siano in possesso dei requisiti minimi predeterminati, tali da garantire la serietà del contraente chiamato a partecipare alla gara. Successivamente a questa fase farà seguito l'invio della lettera di invito ai concorrenti qualificati. Una terza fase consiste nella valutazione delle offerte che serve a individuare, tra i partecipanti alla procedura, l'impresa con la quale l'amministrazione stipulerà il contratto. Il criterio di selezione scelto per il SISTRI è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Infine avverrà l'aggiudicazione.
Il contratto avrà durata di cinque anni. La gara prevede l'affidamento in concessione di una serie di servizi e la presa in carico, da parte dell'affidatario, del sistema attuale di tracciabilità, nonché lo sviluppo e gestione del nuovo sistema informatico.
Il bando recepisce le indicazioni emerse dalla consultazione pubblica indetta da Consip nello scorso mese di aprile e rivolta alle organizzazioni appartenenti alle categorie di soggetti utenti del SISTRI e al mercato di riferimento (produttori di software gestionali e operatori del mercato IT), al fine di raccogliere contributi in merito
alla possibilità di evoluzione del sistema di tracciabilità dei rifiuti.