Come anticipato nei paragrafi precedenti, l’approccio dottrinale al rapporto tra l’esecuzione e l’effetto giuridico è marcatamente condizionato, sul piano retrospettivo, da una nozione di autonomia privata che pone l’accento sul contenuto del contratto inteso come precipitato della volontà delle parti nei limiti imposti dal legislatore. In tale ottica il negozio giuridico e, più specificamente, il contratto, si atteggiano a veicolo di attuazione della volontà dei paciscenti.
Il tutto muovendo dalla comune premessa della necessità, avvertita con diverse sfumature, di un previo riconoscimento o di un via libera alla potestà di autodeterminazione del privato ad opera dell’ordinamento giuridico110.
Pare dunque opportuno, a questo punto della trattazione, operare preliminarmente un breve excursus delle principali concezioni dogmatiche elaborate sulla questione. Ciò allo scopo di pervenire successivamente all’esame dei riflessi che il potere dispositivo dei paciscenti assume sul piano dinamico dell’azione dei privati e, di conseguenza, sul versante del dispiegamento degli effetti giuridici promananti dal negozio.
109 A ben vedere infatti, un comportamento esecutivo è sempre foriero della produzione di
effetti giuridici ulteriori. Si ponga mente, ad esempio, all’ipotesi estrema dell’adempimento dell’obbligazione avente fonte in un contratto nullo, fatto generatore di un effetto costitutivo dell’obbligazione restitutoria ex art. 2033 c.c.
110 Sul punto, S.R
OMANO, Autonomia privata cit., p. 9, il quale evidenzia come i manuali istituzionali contengano sovente al riguardo pochi cenni di richiamo nell’ambito della trattazione del negozio giuridico, inteso quale manifestazione più saliente della autonomia privata o autonomia della volontà. Il tutto dando per scontata la nozione ovvero rivelando una sorta di neutralità ed agnosticismo.
Al di là della comune premessa concettuale di fondo secondo cui l’autonomia privata si identifica in una potestà di autoregolamentazione di privati interessi, non vi è concordia di opinioni sul concreto valore giuridico impresso dal riconoscimento da parte dell’intervento statuale al programma divisato dalle parti, nonché sulla identificazione del legame tra ordinamento statuale ed ordinamento giuridico privato111.
Come è noto, un risalente ed autorevole indirizzo dottrinale offre una nozione di autonomia privata incardinata sulla dicotomia diritto soggettivo- negozio giuridico. Questi ultimi per un verso sono ambedue dominati dalla libertà e dall’autoresponsabilità. Per altro verso, tuttavia, insiste tra loro la fondamentale differenza in forza della quale le situazioni giuridiche soggettive involgono la dimensione statica della ripartizione dei valori giuridici tra i consociati, laddove il negozio giuridico occupa una posizione dinamica in seno all’ordinamento, consentendone un rinnovamento in chiave distributiva tramite il fenomeno della circolazione di beni e l’ utilizzazione dei servizi in conformità alle esigenze contingenti.
Sulla base di tali premesse la teoria in commento perviene alla conclusione che il riconoscimento statuale opera su un duplice versante. Il primo consiste nella attribuzione all’autonomia privata del valore di fonte gerarchicamente subordinata di diritto oggettivo e, quindi, di norme giuridiche destinate a far parte dello stesso ordinamento che le riconosce. Il secondo versante attiene al riconoscimento del ruolo di presupposto fattuale dell’applicazione di norme giuridiche già disciplinate in astratto dallo stesso ordinamento giuridico112 .
111
Sul punto S.ROMANO, op.ult.cit, p. 9, il quale osserva che le principali trattazioni sul
tema ripropongono le considerazioni formulate sul terreno della teoria generale del negozio giuridico, in ambito contrattuale, muovendo in particolare dalle disposizioni di cui agli artt. 1322, 1372 c.c. Si parla così in alcuni casi di autonomia nel senso di libertà contrattuale, quale sub specie di autonomia negoziale. Altri autori polarizzano l’attenzione sulla funzione normativa dell’autonomia privata nonché sul valore precettivo delle norme private. Altri ancora, infine, rivolgono l’attenzione alla funzione normativa del contratto sia pure circoscritta a due soli soggetti.
112 In tal senso,E.B
ETTI, op.cit.,pp.249 ss. il quale osserva che il negozio giuridico è la
manifestazione fondamentale dell’autonomia privata alla quale l’ordinamento ricollega la creazione la modificazione e l’estinzione di rapporti giuridici disposti da norme. Queste ultime ricollegano il dispiegamento di tali effetti al negozio, inteso quale fattispecie necessaria e sufficiente. Ne deriva che tra l’interesse regolato dall’autonomia privata e la volontà regolatrice vi è immediata coincidenza in quanto afferenti alle medesime persone. Tanto premesso l.’A. evidenzia che, nell’ipotesi di autonomia creatrice, l’ordinamento si limita a riconoscere ai singoli il potere di porre in essere fattispecie idonee a generare vincoli fra loro, con ciò emergendo i caratteri discretivi tra l’autonomia dei privati ed ogni altra forma di autonomia. In particolare, per quanto attiene alla competenza alla creazione di norme giuridiche conseguente al secondo versante in cui opera il riconoscimento ordinamentale, essa non assolve una funzione propriamente creativa ovvero integrativa del diritto oggettivo. Piuttosto viene riconosciuta ai singoli una competenza dispositiva, nel senso di riconoscimento e sanzione di un’efficacia vincolante già presente sul piano sociale e circoscritta unicamente alle parti contraenti, senza invadere la sfera giuridica dei terzi. Sono al riguardo sintomatici gli artt. 1372 cpv. c.c. che enuncia il principio di relatività del contratto, l’art. 1381 c.c. in tema di promessa del fatto del terzo; l’art. 1411 c.c. che subordina l’effetto incrementativo ed attributivo a favore del terzo ad un interesse
Altro indirizzo pone l’accento, invece, sull’aspetto dinamico della autonomia privata intesa quale potestà di darsi un ordinamento nel senso che all’esercizio di tale potere corrisponde una concreta organizzazione della propria sfera di autonomia tramite lo svolgimento di un procedimento giuridico.
Il tutto, come già evidenziato nel precedente paragrafo, facendo perno sul rilievo baricentrico della nozione di efficacia113 che esprime la relazione intercorrente tra l’ordinamento giuridico privato id est l’autonomia privata e l’ordinamento statuale. Tale relazione si esplica appunto nel concetto di rilevanza che l’ordinamento statale attribuisce al contenuto del negozio tramite un’attività di limitazione e riconoscimento che lo accompagna costantemente.
Il procedimento giuridico si snoda dunque, in un ciclo negoziale completo114, sorretto in perfetto equilibrio dal duplice pilastro dell’ordinamento dello stipulante. Vengono infine in considerazione le norme che contemplano il difetto di legittimazione a disporre quali, ad esempio, gli artt. 1188-1189; 1398; 1478;1480, 2822 c.c. nonché le norme dettate dal legislatore in tema di limiti all’ammissibilità della gestione di affari altrui (artt. 2028, 2031 cpv.). L’indirizzo in commento ha costituito oggetto di rilievi critici che lo hanno ritenuto viziato da eclettismo e sostanziale contraddittorietà, nel senso che il problema afferente alla attribuzione di efficacia della volontà umana ad opera della legge andrebbe superato più che risolto. Dal negozio giuridico scaturirebbero, i fatti precettivi e non rapporti giuridici e se scaturiscono gli uni non possono esservi gli altri e viceversa. L’ordinamento giuridico, infatti, riconoscerebbe il negozio non come fonte di norme giuridiche ma di rapporti giuridici. Seguendo tale impostazione, si è parimenti rivolta la critica all’idea che possa esservi un’autonomia che si snoda nella trasposizione di un fenomeno sociale nella sfera giuridica previo riconoscimento del legislatore. Il riconoscimento statuale, infatti, non significherebbe riconoscimento promanante da una fonte esterna ovvero creazione da parte dell’ordinamento di una fonte subordinata. Piuttosto il negozio sarebbe caratterizzato dalla produzione di un effetto fondamentale costituito dalla sua impegnatività od
esistenza giuridica. In tal senso, L. CARIOTA FERRARA, IL negozio giuridico nel diritto
privato italiano, Napoli, 1961 p. 61; sul punto, S.ROMANO, Autonomia Privata, cit. p. 12, il quale osserva come i rilievi in questione non colgano nel segno atteso che una dottrina precettiva presuppone l’introduzione di distinzioni al fianco delle norme ovvero tra le norme in guisa che è difficile valutarla senza avere un quadro chiaro di quella dottrina. La soluzione del problema trova invero la sua sede naturale nello studio degli atti della autonomia privata e non può essere racchiusa in pochi rilievi.
113 In tal senso, S. R
OMANO, Autonomia Privata, cit., p. 115. Si veda anche F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pp. 62 ss., il quale muove da una ricostruzione del sistema delle fonti del diritto in cui si distinguono tra loro quella legislativa, giudiziaria ed amministrativa. In tale ottica, spostando il baricentro dalla norma al comando, la fonte di produzione che riveste maggior rilevo per il suo valore precettivo è la amministrazione giuridica, intesa quale produzione del diritto in sede di autonomia. La formazione amministrativa del diritto non è infatti un fenomeno circoscritto al diritto pubblico. Si può infatti distinguere tra un’autonomia o amministrazione bilaterale che è identificabile nel contratto ed un’autonomia unilaterale identificabile nel negozio unilaterale, a seconda che la formazione del comando proceda
da ambedue le parti ovvero da una soltanto. Sul punto S.ROMANO, Autonomia Privata,
cit., p. 10, il quale osserva che la dottrina del Carnelutti rappresenta uno dei più coerenti e
logici sviluppi verso una nozione organica di autonomia.
114 Sulla nozione dinamica di procedimento giuridico si vedano anche S. R
OMANO
giuridico privato e di quello statuale115. Il ciclo dell’autonomia imprende pertanto da una fase genetica, per così dire «ascendente», di esercizio del potere normativo che culmina con il perfezionamento del contratto, e prosegue con una fase esecutiva che chiameremo per comodità «discendente», che si conchiude con l’ultimo atto della sequenza, l’adempimento.
Il rilievo teleologico unitario dell’ordine seriale di atti nella fase genetica di formazione del programma negoziale è affidato, in tale ottica, prevalentemente alla figura dell’onere, laddove nella fase esecutiva è per converso l’obbligo a rivestire una posizione dominante116.
La dottrina in questione ha l’indubbio merito di avere trasfuso il concetto di procedimento dal diritto pubblico al diritto privato, atteso che la dottrina civilistica, come peraltro evidenziato in apertura della presente trattazione, non ha sufficientemente considerato la nozione in questione polarizzando piuttosto rigidamente l’attenzione sullo studio della fattispecie, ed, in particolare, sulla fattispecie a formazione progressiva117.
In tale ottica l’impostazione metodologica in questione ha consentito di superare l’eccessivo rigore degli orientamenti tradizionali che al di là del mero ossequio formale alla capacità dei privati di autodeterminare il proprio assetto di interessi, operavano una frammentazione delle operazioni negoziali, dirette a realizzare in un unico contesto assetti di interessi di carattere composito118. In particolare sulla base di tali premesse, si sosteneva che i privati non potessero incidere sui procedimenti nominati di formazione del negozio ex art. 1326 ss. c.c.119. Veniva così ignorato quel fondamentale passaggio che lega flessibilmente in ogni singola fattispecie negoziale il voluto delle parti all’azione concreta, consentendo di identificare il concreto ambito di operatività della regola.120 Il tutto
Salvatore Romano giurista degli ordinamenti e delle azioni, in Pubblicazioni della facoltà
di Giurisprudenza - Università di Firenze, Milano 2007, p. 32 ss.; R.FRANCO, Autonomia
Privata e procedimento di formazione della regola contrattuale, Padova, 2012.
115 Il rapporto tra ordinamento privato e statuale nella disciplina del contratto si condensa
efficacemente nell’analisi delle note tematiche del motivo e della causa.
116 In tal senso, S.R
OMANO, Autonomia Privata, cit., p. 100.
117 Sul punto, S.R
OMANO, op. ult.cit.
118 La procedimentalità in questione si può cogliere anche in fattispecie a formazione
continuata o progressiva. Si ponga mente, per citare alcuni esempi, alla complessità delle
trattative precontrattuali, alla combinazione tra accordo simulatorio e
controdichiarazione, alla sequenza contratto preliminare - contratto definitivo e tecniche esecutive di quest’ultimo, laddove è evidente che l’impulso procedimentale presenta
profili controversi ed ambigui. In tal senso S. ROMANO, Introduzione alo studio del
procedimento, cit., p. 95. 119 In tal senso, G. P
ALERMO, L’autonomia negoziale,Torino, 2011, p. 19, il quale osserva come la tradizione ha polarizzato il concetto di autonomia privata intorno allo schema elementare del negotium quod est causa suis ipsius.
120 Sul punto, G. P
ALERMO, L’autonomia negoziale, cit., p. 25; il padre spirituale della dell’attribuzione ai privati di una libertà di configurazione dei procedimento negoziali è S.ROMANO in Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato, cit.
p. 80-81; si vedano anche A.M.BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale, Torino,
2002, p. 425, il quale evidenzia che con il negozio configurativo le parti esplicano facoltà procedimentali già riconosciute dal legislatore, ovvero, pongono regole nuove e diverse
tramite la produzione di un effetto giuridico corrispondente al concreto assetto di interessi e, quindi, costituente il precipitato del voluto dei contraenti.
In tale contesto è stata elaborata in dottrina una nozione di negozio normativo c.d. configurativo121, espressione del potere dispositivo dei contraenti, idoneo ad incidere in maniera duttile sui procedimenti nominati di formazione del contratto, e, per quanto interessa da vicino in questa sede, sui procedimenti di esecuzione. Con tale negozio vengono infatti enucleati per un verso sul piano programmatico gli atti che contraddistinguono la complessiva operazione economica nel suo valore sostanziale e procedimentale e, per altro verso, viene foggiato un ordine seriale di atti deputato alla attuazione di quanto programmato122.
Si tratta in altre parole di un atto, c.d. fondamentale, che si atteggia ad autentica «cabina di regia» dell’operazione negoziale producendo una sottocategoria di effetto procedimentale, il c.d. effetto configurativo, che, determinando il significato dei futuri comportamenti delle parti, colora di un dato significato anche l’operazione negoziale conferendole unità.
L’effetto configurativo, infatti, imprime un particolare valore giuridico corrispondente alla volontà dei paciscenti, la c.d. Geltung di matrice pandettistica, agli atti che compongono il procedimento esecutivo convergendo verso il risultato finale cui aspirano i contraenti. Più precisamente l’effetto in questione si inserisce in un meccanismo c.d. determinativo, nel senso che l’accordo delle parti non assume un significato precettivo come invece avviene per l’effetto impegnativo che si incardina nel programma negoziale. Non produce, infatti, un effetto dispositivo che incide direttamente nella sfera giuridica dei contraenti, i quali
mutando gli schemi formativi legali o creandone di nuovi; R. FRANCO, Autonomia
privata, cit, p. 389 ss. 121
Osserva S.ROMANO in Introduzione alla studio del procedimento, cit., p. 77 ss; che il
potere di configurazione del procedimento di formazione contrattuale in capo ai privati, viene talvolta recepito apertis verbis dal legislatore come avviene all’art. 1352 c.c. Altre volte, invece, il potere di configurazione si ricava implicitamente dalla previsione di presunzioni, come avviene all’art. 1520 u.c. in ordine al perfezionamento della vendita con riserva di gradimento in difetto di pronunzia del compratore. Altre volte ancora il potere configurativo si ricava da circostanze eterogenee quali la diversa volontà ex art. 1329 c.c., la previsione di impegni unilaterali o convenzionali ex art. 1331 c.c., ovvero atti di approvazione ex art.1341 c.c. Alla libertà dei paciscenti consegue dunque, secondo l’A., una autonomia di poteri negoziali di variazione del corso del procedimento stesso, sia pure entro le grandi linee di un sistema che si presenta comunque privo di rigidità. L’A. annovera tra i contratti che costituiscono espressione del potere di configurazione, i contratti normativi, tra i quali rientrerebbe in senso ampio il contratto preliminare; La funzione del preliminare sarebbe infatti quella di prevedere oltreché obbligare la formazione di un’altra norma ovvero del contratto denominato definitivo. La categoria
dell’accordo configurativo è analizzata ex professo da G. PALERMO, L’autonomia
negoziale, cit., p. 31 ss., del medesimo A., Contratto preliminare, cit., p. 108 ss. Si
vedano anche B. TROISI, La prelazione legale come regola privata integrativa del
procedimento di formazione dei contratti, in Riv. dir.civ., 1984, II, p. 584 ss.; E.
GABRIELLI, Il Pegno anomalo, Padova, 1990, p. 139 ss. , V. CAREDDA, Le liberalità
diverse dalla donazione, Torino 1996, p. 226. Contra F. GAZZONI, Tentativo
dell’impossibile, in Riv. Notar., 2001, p. 11 ss. 122 In tal senso, G. P
permangono liberi di attuare i comportamenti prefigurati in esecuzione del risultato programmato.
Si può dunque ragionevolmente sostenere che il negozio configurativo123, come si vedrà meglio nei paragrafi successivi, è il punto di sutura tra il pensiero e l’azione tra la determinazione e l’attuazione. Se è vero, infatti, che l’esecuzione, nella nozione retrospettiva e descrittiva esaminata in apertura del presente lavoro, segue sempre logicamente la creazione di una regola, è altrettanto vero che, come osservato124 in dottrina, il negozio giuridico si esplica sia in dichiarazioni che in comportamenti. Un ordinamento giuridico non può, infatti, ritenersi effettivamente realizzato se alla enunciazione della regola non segua la fattiva instaurazione sul piano appunto fattuale ed empirico dei comportamenti materiali. Il rilievo configurativo dell’autonomia privata, che di essa costituisce la più
limpida manifestazione125, è, infatti, il chiaro sintomo che l’esecuzione riveste un valore giuridico che travalica la nozione descrittiva esaminata in apertura del presente lavoro.
La nozione di negozio configurativo sottende, infatti, l’esistenza di un punto di tangenza tra l’ordinamento statale e l’autonomia privata, condensato nel sindacato che il giudice ex art 1322 c.c. esercita sulla meritevolezza degli interessi divisati dalle parti, consentendo alla regola espressa in regime di autonomia privata di produrre l’effetto impegnativo per i contraenti elevandosi a precetto126.
A questo punto vale la pena osservare che il principio di atipicità contrattuale sullo sfondo del sindacato in ordine alla meritevolezza degli interessi perseguiti, consente il superamento della opinione tradizionale secondo la quale gli effetti del contratto sarebbero numerus clausus.
E’ vero, infatti, che la disciplina del nostro Codice civile circoscrive prima
facie gli effetti del contratto al trasferimento di un diritto ed alla costituzione di
una obbligazione, ma è altrettanto vero che alla atipicità del contenuto
123
Il paradigma normativo del negozio configurativo e del correlativo effetto è stato identificato dalla dottrina nella disposizione di cui all’art. 1352 c.c. (c.d. patto sulla forma) che evidenzia il riconoscimento da parte del legislatore dell’interesse dei privati a modulare il procedimento di formazione del contratto. Parimenti è stato identificato in tutte quelle clausole che autorizzano il proponente o le parti ad operare una modificazione
del rapporto originario nel corso dello svolgimento del contratto. Sul punto G.PALERMO
op.ult.cit., p. 26. 124 In tal senso, S.R
OMANO, Autonomia Privata, cit., p. 90, il quale osserva che è vero che il negozio traslativo può determinare l’acquisto del diritto per effetto della semplice formazione della norma tramite una manifestazione di consenso ex art. 1376 c.c. Tuttavia non si potrà parlare di acquisizione effettiva senza che l’esercizio del diritto legalmente acquistato si concreti nel potere di fatto tramite la consegna del bene. Parimenti tale sostrato materiale è richiesto nei negozi obbligatori che comportino disponibilità di beni. In tale ottica possesso e detenzione rivelano un grande significato negli atti che conducono alla loro realizzazione sul terreno esecutivo
125 In tal senso, G. P
ALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, p. 226.
126 In tal senso,G.P
ALERMO, L’autonomia negoziale, cit., p. 61, il quale osserva che già l’attività ermeneutica dell’interpretazione che, come si evince dall’art. 1362 c.c., in prima battuta assume un carattere dichiarativo ed, in un momento successivo, esprime l’esigenza di plasmare la regola in modo oggettivo, evidenzia l’intervento sussidiario dell’ordinamento statuale.
programmatico del contratto ex art. 1322 c.c., non può non corrispondere una atipicità degli effetti.
Ne deriva il corollario che l’effetto impegnativo, conseguente alla elevazione della regola negoziale a precetto, si proietta in una sequenza di effetti procedimentali, tra i quali rientra la sub specie dell’effetto configurativo, tra loro morfologicamente eterogenei. Questi ultimi si snodano nelle molteplici architetture foggiate dai privati nel corso di un ordine seriale di atti che è espressione di una c.d. autonomia dispositiva in movimento127.
Siamo dunque in definitiva giunti all’esame del c.d. fenomeno di liberalizzazione dell’effetto128, costantemente osteggiato dalla dottrina tradizionale ed in una certa misura dalla giurisprudenza allorquando hanno affrontato la vexata quaestio della atipicità dei vincoli di destinazione 129. Queste ultime, al di la delle affermazioni di principio secondo cui nel negozio giuridico assume una posizione baricentrica il concreto voluto del suo autore, propugnano in termini rigoristi una ortodossa interpretazione della normativa vigente che porti ad enucleare una prerogativa del legislatore sulla determinazione delle tipologie di effetti diversi da quelli di carattere obbligatorio o reale che possono essere ricollegati all’atto di autonomia.130 Tale opinione sembra tuttavia a nostro avviso permeata da un approccio metodologico imperativista che permane latente tra gli studiosi giuspositivisti131. L’impressione, infatti, è quella che al di là delle