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Sottocapitalizzazione nominale e riqualificazione forzata de

Nel documento I finanziamenti dei soci nelle s.r.l. (pagine 45-48)

4. L’approccio della dottrina nell’individuazione del fondamento

4.2. La riqualificazione dei prestiti come conferimenti

4.2.1. Sottocapitalizzazione nominale e riqualificazione forzata de

prestiti dei soci alla società.

La necessità di una riqualificazione imperativa dei prestiti dei soci in apporti di capitale di rischio è stata sostenuta in maniera vigorosa da parte di quella dottrina che teorizza l’esistenza nel nostro ordinamento di un principio di necessaria congruità tra capitale nominale ed oggetto sociale87. Il dissenso manifestato al riguardo dalla dottrina88 e dalla

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P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali: una proposta di soluzione, cit., p. 504; L. PARRELLA, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, cit., p. 46; G.B. PORTALE – C. COSTA, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata: le nuove tendenze, in Il diritto delle società per azioni sottocapitalizzate: le nuove tendenze nei paesi europei, a cura di P. Abbadessa e A. Rojo, Milano, 1993, p. 161, invece, ammettono il superamento della personalità giuridica, e quindi la sanzione della perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci, in caso di sottocapitalizzazione materiale.

87 Tale tema, come già detto, è approfondito, in vari studi da G. B. PORTALE (v. supra

par. 1, p. 4, nota 8,anche per i riflessi del principio di congruità sulla tematica dei prestiti dei soci).

88 La dottrina appare piuttosto compatta nel negare la possibilità di ricostruire nel nostro

ordinamento un principio di necessaria proporzionalità tra capitale sociale e oggetto sociale. Per le varie critiche, si vedano F. GALGANO, L’abuso della personalità giuridica nella giurisprudenza di merito (e negli « obiter dicta » della Cassazione), cit., p. 370; F. DI SABATO, Il capitale sociale (problemi attuali), in Riv. dir. impr., 1989, p. 239 ss.; G. NICCOLINI, Il capitale sociale minimo, Milano, 1981, p. 18 ss.; G. TANTINI, Capitale e patrimonio nella società per azioni, Padova, 1980, p. 44 ss. ID., I versamenti dei soci alla società, cit., p. 64 ss.; C. ANGELICI, voce « Società per azioni », in Enc. dir., XLVII, Milano, 1990, p. 1018, come riportati in M. IRRERA, I “prestiti” dei soci alla società, cit., p. 11 (nota 24).

giurisprudenza89 ha condotto l’Autore che ha formulato tale tesi a riproporla, più tardi, modificandone parzialmente la portata90. Alla luce di un esame penetrante e approfondito del diritto straniero, Egli cerca di dimostrare la sussistenza, anche nell’ordinamento italiano, non più, di un principio positivo di congruità del capitale con l’oggetto sociale, ma, quantomeno di un principio negativo di “non manifesta inadeguatezza” del capitale. E dopo aver sostenuto, con ricchezza di argomenti, che la regola del capitale minimo (art. 2327 c.c.) è completata « da un’altra regola, non espressa, ma desumibile dal sistema ed altrettanto imperativa, che impone di dotare la società per azioni di un capitale in rapporto di congruità o, quantomeno, di non manifesta inadeguatezza dell’oggetto sociale »91, si sofferma sulle problematiche relative al tema della sottocapitalizzazione.

Si distingue tra sottocapitalizzazione materiale e sottocapitalizzazione formale o nominale: soltanto la prima (identificandosi con l’assenza assoluta per la società di mezzi propri adeguati al perseguimento dell’oggetto sociale) comporta la responsabilità di tutti o di alcuni soci, a seconda che si tratti di insufficienza originaria o successiva; la seconda, invece, indica quelle ipotesi in cui la società è sì dotata di mezzi necessari allo svolgimento della sua attività, ma questo avviene con l’apporto di mezzi diversi dal capitale di rischio, ossia attraverso la concessione alla società di finanziamenti (sproporzionati rispetto al capitale di cui è dotata) da parte dei soci , i quali nella veste (duplice di

89 A parte qualche isolata pronuncia di merito che sembra aderire alla impostazione

formulata, anche se il più delle volte relativa ad ipotesi di incongruità del capitale sociale rispetto ad un oggetto sociale troppo esteso e, pertanto, generico e indeterminato, la giurisprudenza è ormai consolidata nel negare la vigenza nel nostro ordinamento di un principio di congruità: in senso espressamente contrario, si vedano App. L’Aquila, 13 giugno 1980, Soc. coop. Sirente, in Foro It., 1981, I, c. 2083; Trib. Trieste, 18 dicembre 1985, Soc. Triestina Armamento, in Giur. it., 1987, I, 2, c. 202; App. Bari, 22 ottobre 1987, Soc. coop. Edil. Ancol casa n. 1, in Società, 1988, p. 282; App. Bari, 30 ottobre 1987, Soc. coop. Autotrasportatori riun. Traesi, in Società, 1988, p. 393.

90 G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 1 ss. 91

Così G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 45.

soci e) di creditori, avrebbero diritto a concorrere con gli altri creditori sociali92.

Considerato che, di fronte ad ipotesi di sottocapitalizzazione nominale, la sanzione applicata nei diversi ordinamenti stranieri non è mai quella dell’estensione della responsabilità illimitata ai soci, ma quella di assoggettare i loro finanziamenti al regime dei conferimenti, col conseguente effetto di postergarli (in caso di sottoposizione della società a procedura concorsuale) rispetto ai crediti dei creditori non soci, la dottrina in esame, condivisa l’opportunità di tale risultato, si pone la necessità di individuare quale sia, nel nostro ordinamento, lo strumento giuridico proficuamente utilizzabile ai fini di una riqualificazione imperativa dei prestiti dei soci.

In mancanza di dati normativi espliciti in materia, il Portale individua nell’istituto del negozio in frode alla legge la categoria giuridica che meglio può consentire la riqualificazione forzata dei prestiti93. Secondo la teorica in esame, infatti, la norma elusa con i prestiti dei soci non può essere individuata nel divieto di costituire società di capitali con mezzi assolutamente insufficienti, bensì nella disposizione dell’art. 2325, comma 1, c.c., in quanto applicazione del generale principio di cui all’art. 2740, comma 1, c.c.: infatti, « il socio che, anziché effettuare apporti, concede alla società sottocapitalizzata finanziamenti “anomali” consegue l’esito di evitare che questi – come ogni vero apporto – diventino “capitale di rischio”, e cioè patrimonio della società; la sanzione di questa elusione, allora, non può che essere, per l’appunto, la conversione

92 Così è descritta l’ipotesi di sottocapitalizzazione nominale, che si ha nel primo dei

due modelli esaminati dal Portale. Il secondo modello presenta minori problemi: si configura quando la società è munita di capitale sociale molto ridotto e di riserve di ammontare del tutto sproporzionate rispetto al capitale in modo che il patrimonio netto sia proporzionato rispetto all’oggetto sociale. In tal caso non è individuabile nessuna alterazione del rischio di impresa, a meno che i soci non decidano di procedere ad una distribuzione delle riserve, con conseguente trasformazione della sottocapitalizzazione nominale in sottocapitalizzazione materiale; la sanzione, in tale circostanza, sarebbe quella della perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci stessi (G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 108).

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A tale conclusione l’A. perviene dopo aver valutato la possibilità di far uso delle categorie dell’“abuso del tipo contrattuale” e dell’exceptio doli.

del “finanziamento” in “capitale di rischio”, con tutte le relative conseguenze »94.

L’utilizzo di tale istituto, che avrebbe il pregio di portare alla ricostruzione dell’affare realmente posto in essere prescindendo dalla volontà dei contraenti e la cui sanzione non sarebbe necessariamente la nullità del contratto fraudolento, bensì l’applicazione delle norme eluse, consentirebbe, dunque, di ritenere che i prestiti “anormali”, in quanto effettuati “in frode”, devono essere reputati veri e propri conferimenti, in coerenza con la loro sostanza economica.

Nel documento I finanziamenti dei soci nelle s.r.l. (pagine 45-48)