I finanziamenti dei soci nelle s.r.l.

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INDICE

INTRODUZIONE ... 7

CAPITOLO I

I FINANZIAMENTI DEI SOCI:

RICOSTRUZIONE DEL FENOMENO.

1. Il principio di libertà nel finanziamento dell’impresa societaria. . 17

2. Le fonti di finanziamento dell’impresa. Il rapporto tra capitale e finanziamento. ... 21

3. Legittimità degli apporti di patrimonio e differenza con il soprapprezzo delle azioni. ... 33

4. L’approccio della dottrina nell’individuazione del fondamento giuridico dei finanziamenti: tre diversi orientamenti. ... 39

4.1. I finanziamenti interni come abuso delle società di capitali. ... 40

4.2. La riqualificazione dei prestiti come conferimenti. ... 45

4.2.1. Sottocapitalizzazione nominale e riqualificazione forzata dei prestiti dei soci alla società. ... 45

4.2.2. Il prestito come conferimento in godimento. ... 48

4.2.3. La ricerca dell’effettiva volontà delle parti. ... 51

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4.4. Critica delle soluzioni prospettate dalla dottrina. ... 56

4.4.1. Critica all’abuso dello schermo societario. ... 56 4.4.2. Critica alle tesi che pervengono ad una riqualificazione dei

prestiti. ... 58

4.4.3. Critica alla configurazione di un negozio atipico. ... 61

5. L’utilità del riferimento alla dottrina e il suo limite. ... 62

6. I finanziamenti dei soci nella prassi giurisprudenziale pre-riforma. ... 64

7. L’utilità del riferimento giurisprudenziale e il suo limite. ... 68 8. Il trattamento fiscale dei finanziamenti dei soci: l’evoluzione della disciplina. ... 72

9. Le delibere del CICR sul finanziamento dei soci. ... 79

CAPITOLO II

INDIVIDUAZIONE DELLA FATTISPECIE

E DISCPLINA APPLICABILE

DOPO LA RIFORMA.

1. I finanziamenti dei soci nella riforma del diritto societario: profili generali. ... 83

1.1. Le ragioni ispiratrici della nuova disciplina: il problema della

sottocapitalizzazione societaria. ... 86

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1.3. La collocazione della disciplina dei finanziamenti dei soci

nell’ambito delle s.r.l. e dell’attività di direzione e coordinamento: le

ragioni della mancata estensione anche agli altri tipi sociali. ... 94

1.4. Gli obiettivi del legislatore. ... 101

1.4.1. La tutela dei creditori terzi. ... 101

1.4.2. Visione positiva dell’istituto: introduzione e promozione di una diversa modalità di patrimonializzazione dell’impresa. ... 104

1.5. Il principio di corretto finanziamento: chiave di lettura e di risoluzione dei problemi interpretativi sollevati dall’istituto dei finanziamenti dei soci. ... 107

2. Profili sistematici: artt. 2491 c.c. e 182-quater l. fall. ... 108

2.1. Art. 182-quater l. fall.: le finalità della nuova disciplina. ... 112

2.2. L’ambito di applicabilità. ... 115

2.3. L’esclusione dal computo della maggioranza. ... 116

2.4. Il regime di prededucibilità. ... 117

2.5. Il credito residuo non assoggettato a prededucibilità. ... 119

2.6. Il rapporto con l’art. 67, comma 3, lett. e). ... 121

2.7. I finanziatori che beneficiano della prededuzione. ... 122

2.8. I risultati del raffronto con l’art. 182-quater. ... 124

3. Individuazione della fattispecie nell’art. 2467 c.c. ... 126

3.1. La struttura invertita della norma. ... 126

3.2. Il principio di prevalenza della sostanza sulla forma. ... 128

3.3. L’utilizzo del termine « finanziamento ». ... 130

3.4. Tipi di finanziamento: l’inciso « in qualsiasi forma effettuati ». ... 138

(4)

3.4.1. I finanziamenti indiretti: le garanzie sostitutive di capitale. ... 145 3.4.2. Altre forme indirette di finanziamento e i finanziamenti in

natura. ... 151

3.5. Il perimetro soggettivo. ... 157 3.5.1. La qualità di socio. ... 158 3.5.2. Identità socio/finanziatore. L’assimilazione alle parti

correlate: scelta condivisibile? ... 162

3.5.3. Ipotesi di scissione tra qualità di socio e finanziatore. ... 167 3.6. Gli indici di anomalia del finanziamento: l’eccessivo squilibrio e

l’irragionevolezza. ... 173

3.6.1. I risultati raggiunti dalla dottrina e dalla giurisprudenza. 181

4. La postergazione. ... 184

4.1. Tesi “processualistica” e tesi “sostanzialistica” della

postergazione: operatività della regola durante l’attività sociale. 187

4.2. La postergazione nella fase di liquidazione della società. ... 196 4.3. Postergazione e rimborso nel fallimento. ... 198 4.4. I finanziamenti nelle soluzioni negoziate della crisi di impresa:

un esempio di moderna gestione della crisi di impresa. ... 201

4.4.1. Trattamento dei finanziamenti dei soci nel concordato

preventivo e fallimentare... 202

4.4.2. La postergazione e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. ... 208 4.5. La revocatoria dell’art. 2467, comma 1, c.c. e il regime delle

esenzioni. ... 210

4.6. La molteplicità di funzioni della postergazione. ... 213

5. Il ruolo degli amministratori: l’iscrizione in bilancio dei

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5.1. I doveri di condotta degli amministratori nell’applicazione della

postergazione. ... 217

5.2. Responsabilità degli amministratori. ... 219

CAPITOLO III

FINANZIAMENTI DEI SOCI

E

TIPI SOCIALI DIVERSI DALLA S.R.L.

1. I finanziamenti infragruppo: art. 2497-quinquies c.c. ... 223

1.1. L’ambito di applicazione della disciplina: l’estensione

soggettiva. ... 225

1.2. La tutela del principio di corretto finanziamento nell’attività di

direzione e coordinamento. ... 229

1.3. I principi di carattere sistematico rilevanti per l’indagine. ... 233

2. Il creditore non socio e l’abusivo finanziamento dell’impresa. .. 235 3. L’estensione della disciplina agli altri tipi sociali: i finanziamenti dei soci nelle società per azioni. ... 237

3.1. I finanziamenti dei soci nelle società a responsabilità illimitata. ... 244

4. I nuovi elementi derivanti dall’estensione. ... 247

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BIBLIOGRAFIA ... 263

GIURISPRUDENZA ... 271

SITOGRAFIA ... 275

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INTRODUZIONE

Il tema dei finanziamenti dei soci nelle società di capitali rappresenta un argomento sempre attuale nell’ambito del diritto commerciale, attesa la crescente rilevanza e diffusione di tale pratica e l’intervento della riforma del diritto societario che per la prima volta ha regolamentato il fenomeno in sede civilistica riconoscendone la legittimità e attribuendo all’istituto un nuovo significato.

In particolare, l’utilità di uno studio sui finanziamenti dei soci nasce dall’esigenza di verificare e comprendere quale sia la funzione che questo strumento svolge nell’attività d’impresa e, conseguentemente, quali siano gli interessi che il legislatore ha voluto tutelare con l’introduzione di una previsione espressa.

I finanziamenti dei soci sono veri e propri prestiti, spontaneamente erogati dai soci a favore della società, a fronte dei quali sorge un obbligo di restituzione a una data scadenza prestabilita. Essi svolgono un ruolo significativo nella fase di finanziamento della società in quanto consentono di dotare la società delle risorse necessarie per lo svolgimento della propria attività gestionale. Tale prassi è frequentemente diffusa nelle società di capitali di piccole dimensioni e a ristretta compagine, specie se a struttura familiare, dove grazie a questi mezzi il patrimonio della società viene incrementato senza che sia necessario ricorrere alla formale imputazione a capitale delle somme versate. Questo, però, crea una sproporzione tra “capitale proprio” e “capitale di credito”, dando luogo ad un fenomeno di sottocapitalizzazione nominale che, a sua volta, determina una traslazione del rischio d’impresa a carico dei creditori, soprattutto di quelli più deboli.

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Data la natura del tessuto imprenditoriale italiano, formato in maniera quasi totalitaria da imprese di piccole e medie dimensioni, è ben chiaro come la nostra economia sia caratterizzata da una diffusa sottocapitalizzazione, ossia dalla presenza di società che si costituiscono ed operano con un capitale sociale inadeguato e comunque sproporzionato, per difetto, rispetto all’oggetto sociale indicato nello statuto e all’attività economica in concreto esercitata.

Alle soglie della riforma del diritto societario, introdotta con d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, il problema della sottocapitalizzazione delle imprese italiane premeva alle porte del diritto commerciale ormai da tanto tempo, cosicché il legislatore ha avvertito la necessità di intervenire per arginare la triste vicenda della mancata patrimonializzazione delle società, ed in particolare di quelle a responsabilità limitata, regolamentando prassi poco chiare, e talvolta anche fraudolente, proliferatesi in assenza di disposizioni legislative, al fine di tutelare gli interessi generali della collettività che entra in contatto con le imprese. Ha inserito alcune regole contabili, in tema di società per azioni, e ha disciplinato espressamente il fenomeno dei finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata, con l’introduzione dell’art. 2467 c.c., che costituisce la disposizione cardine in materia, estendendo poi la medesima disciplina anche ai finanziamenti effettuati a favore delle società sottoposte ad attività di direzione e coordinamento attraverso il richiamo operato nell’art. 2497-quinquies c.c.

Noto, quindi, è il fenomeno su cui interviene la normativa citata, ma l’analisi che segue cercherà di dimostrare che il legislatore, con l’applicazione della regola della postergazione ai finanziamenti concessi in condizioni di squilibrio, non si è limitato a regolamentare un problema quanto mai diffuso nella prassi che causava fenomeni di sottocapitalizzazione, ma ha compiuto un passo in più, introducendo una modalità alternativa di patrimonializzazione dell’impresa che svincola il

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finanziamento dalla forma del conferimento, lasciando la libertà di scelta tra forme alternative.

L’art. 2467 c.c. costituisce una novità di assoluto rilievo non solo perché regola una fattispecie che fino al 2003 ha trovato riconoscimento soltanto nella normativa fiscale e in leggi di “salvataggio” con finalità ed ambito applicativo circoscritti, ma soprattutto perché, rispetto al passato, muta la prospettiva nella quale inquadrare il problema qualificando l’istituto dei finanziamenti dei soci non come un fenomeno sospetto e potenzialmente pericoloso per l’integrità del capitale sociale, ma come un valido strumento di patrimonializzazione della società, alternativo e aggiuntivo rispetto ai canali di finanziamento tradizionali.

Se si ragiona in tal senso, sarà più coerente con il sistema attribuire una diversa valenza anche alla disciplina della postergazione, contenuta nel comma 1 dell’art. 2467 c.c., la quale diverrà meccanismo utile non ad arginare il fenomeno dei finanziamenti dei soci, ma a regolamentarlo ed a chiarirlo, in modo da offrire un riequilibrio del sistema.

Questa inversione di prospettiva consente di abbandonare le categorie del passato e di fornire al giurista percorsi diversi sui quali impostare l’indagine. La comprensione della stessa sarà, dunque, una premessa fondamentale per realizzare una corretta analisi dell’istituto.

Il lavoro, nel primo capitolo, richiederà la preliminare ricostruzione dell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale dei finanziamenti dei soci nel dibattito pre-riforma, particolarmente significativa, nell’assenza di una disposizione normativa che regolamentasse l’istituto: le conclusioni giurisprudenziali (che hanno avuto il merito di riconoscere la legittimità del fenomeno, quando ancora non disciplinato dal legislatore civilistico) presentano alcuni profili di interesse, in quanto si sono rivelate utili nell’elaborazione della nuova disciplina. In particolare, il riferimento a questi risultati rivela la sua utilità nella misura in cui giunge a consolidare il principio della prevalenza della sostanza sulla forma,

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attraverso un’indagine sulla comune intenzione delle parti e sulla causa concreta dell’operazione.

Si vedrà che, mentre l’applicazione dell’art. 1362 c.c. tutela solo parzialmente le posizioni dei terzi creditori, più interessante – perché estensibile anche all’attuale disposizione normativa – appare il superamento del criterio formale che conduce a superare la qualificazione dell’esborso sulla base della denominazione attribuita nelle scritture contabili e a guardare alla causa concreta dell’operazione, indagine che l’attuale disciplina lega alla verifica della sussistenza di elementi oggettivi, prescindendo da un’indagine sulla volontà della parti e anche contro la volontà delle parti.

Più articolato è stato il percorso della dottrina, che si è spesso schierata su posizioni divergenti i cui risultati non possono non essere tenuti in considerazione visto che molte delle tesi previgenti hanno finito per condizionare anche l’interpretazione dell’attuale disciplina.

La feconda ed elaborata letteratura pre-riforma ha avuto il merito di creare il fertile sostrato per l’attuale elaborazione normativa, anticipando molti dei problemi teorici sottostanti la nuova disciplina. Tuttavia, essa presenta anche alcuni limiti: in generale, il comune denominatore dei vari orientamenti dottrinali è stato quello di aver interpretato il fenomeno dei finanziamenti dei soci con un’accezione negativa, mettendone per lo più in evidenza i profili di anomalia.

Sarà, inoltre, necessario analizzare il fenomeno dei prestiti postergati nella disciplina fiscale e nella disciplina bancaria con brevi cenni alle norme in materia di raccolta del risparmio e dell’esercizio del credito. L’esigenza di esaminare il tema nelle discipline affini nasce da due ordini di considerazioni: la prima è data dal fatto che, in altri settori, il fenomeno dei prestiti dei soci è da tempo regolamentato, sicché l’elaborazione teorica ha raggiunto maggiore consapevolezza circa le molteplici funzioni che la prestazione finanziaria può assumere; la seconda è che, in tutte le varie soluzioni normative, il legislatore benché

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si preoccupi di evitare abusi e lesioni degli interessi dei terzi creditori e fenomeni di instabilità del mercato, mostra, più o meno esplicitamente, la consapevolezza che l’istituto rappresenti una forma di rafforzamento dell’impresa, quasi un’opportunità concessa per esercitare l’attività sociale.

In particolare, l’attenzione sarà rivolta alla disciplina tributaria che ha dato un contributo importante alla diffusione della prassi dei versamenti dei soci in quanto, passando da una fiscalità neutra dei versamenti alla limitazione della deducibilità degli interessi passivi corrisposti sui finanziamenti erogati dai soci con la thin capitalization, è giunta ad un meccanismo che evita di penalizzare l’impresa sottocapitalizzata, introducendo un diverso parametro per la deducibilità degli interessi. Inoltre, essa è stata, per lungo tempo, l’unica a regolare il fenomeno dei prestiti dei soci e, quindi, l’unico dato normativo a cui potevano rifarsi gli interpreti in un momento in cui non esisteva una disciplina sul piano civilistico.

Le riflessioni del secondo capitolo avranno ad oggetto l’individuazione dello scopo e della portata dell’art. 2467 c.c., nonché degli aspetti problematici che dalla norma emergono.

Punto di partenza dell’indagine sarà l’osservazione di alcuni profili sistematici legati all’importanza di due disposizioni: l’art. 2491 c.c., previsto in tema di liquidazione e scioglimento di società di capitali e l’art. 182-quater l. fall., in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti. Per quanto dettate in ambiti normativi diversi, queste norme assumono un ruolo preponderante nella ricostruzione del sistema dei finanziamenti perché consentono di rafforzare l’interpretazione e l’efficacia sistematica dell’istituto dei finanziamenti e di realizzare una congiunzione dei principi che si porranno come un costante riferimento nella costruzione dell’analisi. In particolare, dal raffronto con la norma fallimentare emergono i risultati più interessanti per l’indagine, in quanto si riesce a

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chiarire la funzione assolta dai finanziamenti dei soci e, per converso, della regola della postergazione.

Dopo aver compiuto queste considerazioni preliminari, sarà possibile procedere all’identificazione della fattispecie e della disciplina applicabile attraverso l’esame del dato letterale dell’art. 2467 c.c.

Si constaterà che l’opzione legislativa di invertire gli ordinari canoni interpretativi – enunciando prima la disciplina applicabile e poi la fattispecie – non sia stata casuale, ma giustificata da numerose ragioni che conducono a dare risalto alla disciplina e a porre in secondo piano l’individuazione della fattispecie.

L’identificazione della fattispecie e del suo perimetro soggettivo sarà caratterizzata dal superamento del criterio formale che emerge in ogni elemento tipologico che compone la stessa: a differenza di quanto accadeva prima della riforma quando la giurisprudenza giungeva, di fatto, ad una postergazione delle pretese dei soci, solo dopo aver indagato sulla volontà delle parti, sulle finalità perseguite e sugli interessi sottesi, il legislatore impone la postergazione, indipendentemente dall’intento soggettivo, ampliando di fatto le ipotesi di operazioni finanziarie sottoposte a postergazione, rispetto a quanto individuato dalla giurisprudenza. La scelta di privilegiare un approccio di tipo sostanziale condurrà a ritenere irrilevante tanto lo schema contrattuale utilizzato, quanto il nomen iuris attribuito dalle parti e a svolgere l’analisi su “elementi esterni al contratto”, costituiti dalla situazione economica e finanziaria della società.

L’individuazione della disciplina applicabile si concentrerà sulle due diverse regole che il primo comma dell’art. 2467 c.c. si limita a dettare: la postergazione e la restituzione ex lege del rimborso avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società.

La ricostruzione del meccanismo della postergazione nel sistema dei finanziamenti consentirà di risolvere i dubbi interpretativi sull’individuazione del momento in cui la postergazione è destinata a

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sortire i suoi effetti e sulla molteplicità di funzioni che essa può esplicare nei diversi momenti in cui è chiamata ad operare: nella fase fisiologica della società, emergerà la sua operatività anche durante l’attività sociale; per quanto riguarda la fase patologica, nel fallimento diventerà regola che dovrà confrontarsi con la necessità di assicurare il principio di parità di trattamento dei creditori, nelle soluzioni negoziate della crisi di impresa un esempio di moderna gestione della crisi di impresa.

Ulteriore conseguenza della nuova visione dell’istituto dei finanziamenti dei soci quale utile strumento di patrimonializzazione dell’impresa sarà la notevole accentuazione del ruolo degli amministratori, alla cui valutazione è affidata la tutela degli interessi e la concreta applicazione della postergazione.

L’indagine sul tema, a cui sarà dedicata la parte conclusiva del secondo capitolo, dimostrerà la sua importanza dal momento che emergerà che agli amministratori si chiede, oltre che l’iscrizione in bilancio dei finanziamenti, anche e soprattutto un monitoraggio della situazione della società e un giudizio prognostico sull’evoluzione degli affari sociali con possibili profili di responsabilità.

Infine, il terzo ed ultimo capitolo si occuperà di verificare se la disciplina dei finanziamenti dei soci sia estendibile anche a fattispecie diverse che configurino forme di abuso del potere di controllo: a tale scopo, dopo aver esaminato il fenomeno dei finanziamenti infragruppo, espressamente disciplinato dal legislatore, si passerà ad analizzare il problema della responsabilità del creditore non socio per abusivo finanziamento dell’impresa, nonché dell’estensione della disciplina dei finanziamenti agli altri tipi sociali.

Un simile approfondimento suggerisce, altresì, l’occasione per ripercorrere alcuni nuclei teorici del diritto delle società attraverso stimoli di carattere sistematico, che trascendono i confini ristretti della singola disposizione normativa: a) il rapporto tra capitale e finanziamento; b) la

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corretta gestione imprenditoriale da parte degli amministratori; c) la moderna gestione della crisi di impresa.

a) Il rapporto tra capitale e finanziamento dell’impresa rappresenta una

questione risalente nel tempo che, sulla base della constatazione dell’esistenza di un principio di “non manifesta inadeguatezza” del capitale, aveva indotto parte della dottrina a riqualificare i prestiti dei soci come capitale proprio, in caso di sottoposizione a procedure concorsuali. L’introduzione da parte del legislatore della riforma della regola della postergazione dei finanziamenti dei soci impone la rivisitazione di tale problema. Essa, però, sembra sottintendere non tanto la riproposizione della questione sulla necessaria adeguatezza del capitale, quanto piuttosto una diversa concezione del capitale sociale nella quale il capitale stesso non rappresenti l’unico modo di regolare il finanziamento dell’impresa. In questo senso, la previsione di una norma sui finanziamenti dei soci proporrebbe un concetto di capitalizzazione che porta a superare la rigida contrapposizione tra capitale di rischio e capitale di credito e che rende possibile adottare un sistema finanziario nel quale i soci non siano costretti, necessariamente, ad immobilizzare il proprio investimento attraverso un conferimento, ma che necessita della contestuale previsione della postergazione, quale imprescindibile strumento di tutela dei creditori e dei valori aziendali che garantiscono la stabilità del mercato. Tali valori sono introdotti dalla disciplina dei finanziamenti attraverso l’utilizzo delle clausole generali dell’eccessivo squilibrio e della ragionevolezza, che permettono di ancorare a parametri oggettivi l’individuazione della funzione del finanziamento e degli interessi che lo stesso è volto a tutelare.

b) Il secondo tema, sotteso al finanziamento dell’impresa, concerne il

principio di corretta gestione societaria e imprenditoriale da parte degli amministratori. L’approfondimento di tale profilo richiede di verificare la sussistenza i) di un obbligo dell’organo gestorio di indicare in bilancio che si tratti di un finanziamento postergato; ii) della necessità che gli

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amministratori effettuino una valutazione sulla rimborsabilità o meno del prestito al momento della richiesta di restituzione da parte del socio (quindi delle condizioni economiche della società al momento del rimborso). Se – come sembra preferibile – la risposta al suddetto quesito dovesse orientarsi in senso affermativo, ciò avrà come conseguenza il sorgere di profili di responsabilità a carico degli amministratori per aver proceduto al rimborso del finanziamento, nonostante le condizioni di squilibrio. La soluzione, che soddisfa l’esigenza pratica di facilitare la qualificazione della tipologia di finanziamento (postergato o non postergato), è, altresì, espressione i) di un più ampio dovere di diligenza di applicare la clausola generale di bilancio sulla rappresentazione chiara, veritiera e corretta e ii) di un generale dovere di condotta che impone agli amministratori di agire in modo informato.

c) Lo studio dei finanziamenti dei soci si pone come un terreno

privilegiato per esaminare le conseguenze che la postergazione può esplicare nella fase patologica della vita della società. In particolare, nelle forme alternative di soluzione della crisi di impresa i finanziamenti dei soci offrono un esempio di moderna gestione della crisi di impresa in quanto diventano uno strumento idoneo a i) tracciare i limiti dell’autonomia negoziale nell’utilizzo dei nuovi strumenti di composizione della crisi; ii) trovare – secondo un criterio di meritevolezza degli interessi perseguiti – una soluzione che rispetti il principio della par condicio creditorum, anche nell’ipotesi di soddisfacimento parziale degli altri creditori; iii) conciliare la regola della prededucibilità, di cui all’art. 182-quater l. fall., con la postergazione dell’art. 2467 c.c.: le due norme, se pur apparentemente contrastanti, si riveleranno, nel corso dell’indagine, entrambe dirette alla tutela dei medesimi interessi in fasi diverse della vita sociale, prestandosi ad una ricostruzione “circolare” che vede l’istituto applicarsi in contesti economico – giuridici differenti e che consente di chiarire tutti gli aspetti problematici.

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Tutti i profili teorici menzionati che attraversano e trascendono la disciplina dei finanziamenti dei soci, e al contempo ripercorrono anche altre norme del diritto societario e fallimentare, sono caratterizzati dalla costante presenza di un principio di corretto finanziamento dell’attività di impresa. Si tratta di un principio generale insito nel sistema del diritto societario che si compone di una pluralità di regole volte a garantire il sano e corretto svolgimento dell’attività economica organizzata nel suo complesso. Da ciò si deduce la portata e l’importanza di detto principio e si comprende come ogni intervento legislativo sia costantemente diretto alla sua tutela al fine di assicurare l’equilibrio del sistema nella sua totalità.

Immanente a tutti gli aspetti relativi al tema dei finanziamenti dei soci, il principio di corretto finanziamento costituirà una preziosa chiave di lettura e di risoluzione dei problemi interpretativi sollevati dall’istituto dei finanziamenti dei soci, la cui esistenza e significato andranno indagati in relazione alle norme positive.

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CAPITOLO I

I FINANZIAMENTI DEI SOCI:

RICOSTRUZIONE DEL FENOMENO.

1. Il principio di libertà nel finanziamento dell’impresa societaria.

Rappresenta principio generale del diritto societario quello per cui i soci non sono obbligati a effettuare conferimenti ulteriori rispetto a quelli iniziali.

L’art. 2253, 1º comma, c.c. enuncia una regola inderogabile per tutte le società lucrative; essa stabilisce che il socio è obbligato a eseguire soltanto i conferimenti determinati nel contratto sociale. La disposizione riproduce la norma del codice civile del 1865 (art. 1709, 1º comma), che riprendeva a sua volta l’art. 1845, 1º comma, cod. nap., secondo cui: « Ogni socio è debitore verso la società di tutto ciò che ha promesso di conferirvi ». All’opposto il nostro codice di commercio, all’art. 158, prevedeva che, nella società anonima, in caso di perdite, l’assemblea potesse deliberare la “reintegrazione” del capitale, con conseguente obbligo dei soci di eseguire nuovi versamenti al fine di reintegrare il capitale perduto, lasciando ai dissenzienti la possibilità di recedere1. Venuto meno oggi l’istituto della “reintegrazione” del capitale mediante imposizione ai soci di nuovi apporti, l’art. 2253, 1º comma, c.c. assume una funzione in parte analoga a quella attribuita dalla dottrina francese all’art. 1845, 1º comma, cod. nap.: i soci hanno l’unico obbligo di

1 L’imposizione ai soci (che si deduce da tale norma) di eseguire nuovi versamenti si

poneva in palese contraddizione con il dettato dell’art. 76, n. 3, cod. comm., secondo cui la responsabilità del socio dell’anonima non può eccedere i limiti dell’apporto originario.

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eseguire i conferimenti indicati nel contratto sociale2 ed è rimessa alla loro volontà la decisione di effettuare nuovi apporti o sopportare il rischio dell’inadempimento delle obbligazioni sociali e dello scioglimento della società per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale3.

E’ possibile pertanto affermare che nell’ordinamento giuridico italiano vige un « principio di libertà nel finanziamento dell’impresa

societaria »4, nel senso che i soci (“proprietari”) dell’impresa sociale hanno piena discrezionalità nella valutazione del fabbisogno finanziario iniziale e successivo della stessa e, conseguentemente, nella decisione sul « se, in quale misura e con quali mezzi finanziare la società »5 .

L’ordinamento giuridico è, di regola, indifferente rispetto alle scelte di finanziamento, limitandosi a prescrivere soltanto l’esistenza di un

“capitale sociale minimo” al momento della costituzione della società e

durante la sua vita. Così, ad esempio, il limite minimo è costituito da un importo pari almeno a 50.000 euro nella s.p.a. (art. 2327 c.c.)6, mentre per le s.r.l. è prevista la possibilità di fissare un capitale sociale minimo, inferiore a 10.000 euro, che sia pari almeno ad un euro (art. 2463 c.c., per la s.r.l. ordinaria, e art. 2463-bis c.c., per la s.r.l. semplificata)7. Tali

2 Una clausola statutaria che preveda l’obbligo, a carico dei soci, di versare alla società

quanto occorre per il conseguimento dell’oggetto sociale e/o per il ripianamento delle perdite è perciò ritenuta incompatibile, secondo l’opinione prevalente, con la struttura essenziale della società di capitali ed in particolare con il principio secondo cui la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è limitata al conferimento eseguito in sede di costituzione delle società o di successivo aumento di capitale (fra i molti, M. IRRERA, I prestiti dei soci alla società, Padova, 1992, pp. 135 e 138).

3 M. RUBINO DE RITIS, Gli apporti “spontanei” in società di capitali, Torino, 2001,

p. 35 ss.

4 Così U. TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nella società di

capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, vol. I, Torino, 2006, p. 560.

5

U. TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, cit., p. 560.

6 Il testo previgente dell’art. 2327 affermava: « La società per azioni deve costituirsi con

un capitale non inferiore a centoventimila euro ». La parola « centoventimila » è stata sostituita dalla parola « cinquantamila » dall’art. 20, D.L. 24 giugno 2014, n. 91 con decorrenza dal 25 giugno 2014, convertito in legge dalla L. 11 agosto 2014, n. 116 con decorrenza dal 21 agosto 2014.

7

L’art. 2463-bis, inserito dall’art. 3, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, ha introdotto la società a responsabilità limitata semplificata con lo scopo di agevolare lo sviluppo di nuove

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somme devono essere apportate alla società nella forma del “conferimento” in senso proprio.

Nella prospettiva delineata è da chiedersi se, ed eventualmente in quali termini, sussista un obbligo per i soci di dotare la società di un capitale adeguato per il conseguimento dell’oggetto sociale previsto nello statuto.8 Si tratta cioè di verificare se esista una disposizione, sia pure inespressa, che vada a integrare e completare la regola del capitale minimo attraverso la prescrizione di un capitale in rapporto di congruità con l’oggetto sociale prefissato9. A tal proposito è possibile affermare che non sussiste una disposizione che obbliga le società ad avere un capitale sociale adeguato, congruo al conseguimento dell’oggetto sociale intrapreso10. L’antica questione ha portato piuttosto autorevole dottrina a ritenere sussistente, nel nostro ordinamento, un principio di “non

manifesta inadeguatezza” del capitale11

. Esso è stato dedotto dall’art. 2448 c.c. (vecchia formulazione)12, che, tra le cause di scioglimento13

iniziative imprenditoriali. Si tratta, in sostanza, di una variante della s.r.l. ordinaria con talune peculiari caratteristiche, tra cui la previsione di un capitale sociale pari almeno ad un euro e inferiore all’importo 10.000 euro previsto dall’art. 2463, secondo comma, n. 4. Trascorso un anno, tuttavia, la funzione della s.r.l. semplificata è stata sostanzialmente circoscritta in considerazione del fatto che nel D.L. 28 giugno 2013, n. 76 è stata introdotta, in sede di conversione (art. 9 comma 15-ter), una previsione che, modificando la disciplina delle s.r.l. ordinarie, consente alle medesime di fissare un capitale minimo in misura inferiore a 10.000 euro (art. 2463, comma 4, c.c.). Di fatto, anche le s.r.l. ordinarie possono costituirsi con un capitale sociale ridotto che può variare da 1 a 9.999 euro, con conferimenti in denaro versati ai soggetti cui è affidata l’amministrazione.

8

Sul punto, cfr. l’importante contributo di G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato Colombo-Portale, vol. I, Torino, 2004, pp. 41 ss.

9

Vedi R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, Giuffrè Editore, Milano, 2012, p. 20.

10 La tesi della congruità tra capitale nominale e oggetto sociale è stata sostenuta da

G.B., Capitale sociale e conferimenti nella società per azioni, in Riv. soc., 1970, p. 33; ID., La ricapitalizzazione dell’azienda bancaria (Problemi ed ipotesi), in AA. VV., Ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato, a cura di G.B. Portale, Milano, 1983, p. 5 ss.; ID., Tra sottocapitalizzazione « nominale » e sottocapitalizzazione « materiale » nelle società di capitali, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, I, p. 201, così come riportato in R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 2, nota 1.

11 Così lo stesso Portale in scritti successivi: G.B. PORTALE, Capitale sociale e società

per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 59; ID., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. Soc., 1991, p. 3 .

12

(20)

della società per azioni, prevedeva al n. 2 la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Si ricava così, in via interpretativa, un precetto negativo destinato ad integrare l’art. 2327 c.c., nel senso che il capitale sociale non deve mai essere “manifestamente insufficiente” per il conseguimento dell’oggetto sociale. In questo quadro, la funzione del capitale diventa quella di assicurare un corretto svolgimento dell’attività, salvaguardando l’equilibrio economico e finanziario dell’impresa14

. Una volta esclusa la sussistenza nel sistema di un vincolo all’autonomia dei soci, ulteriore rispetto al minimo legale, nella determinazione del capitale sociale e di un suo proporzionamento rispetto all’attività sociale intrapresa, resta da sciogliere un altro quesito: verificare se vi sia invece un vincolo di tipo qualitativo, la sussistenza cioè di forme negoziali tipiche (e come tali, dunque, in numerus clausus) imposte ai soci quali strumenti attraverso cui poter procedere al finanziamento della società.

“La società per azioni si scioglie: 1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;

3) per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;

4) per la riduzione del capitale al di sotto minimo legale, salvo quanto è disposto dall’art. 2447;

5) per deliberazione dell’assemblea;

6) per le altre cause previste dall’atto costitutivo.

La società si scioglie inoltre per provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge, e per la dichiarazione di fallimento se la società ha per oggetto un’attività commerciale.

Si osservano in questi casi le disposizioni delle leggi speciali”.

Il presente articolo è stato sostituito in virtù dell’art 1 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, con decorrenza dal 1 gennaio 2004 ed il nuovo articolo oggi è dedicato agli effetti della pubblicazione nel registro delle imprese.

13 A seguito della riforma del diritto societario del 2003 (D.Lgs. 17 gennaio 2003) le

cause di scioglimento e di liquidazione delle società di capitali sono previste nell’art 2484 c.c.

Le singole ipotesi di scioglimento nel nuovo disposto rimangono sostanzialmente quelle previste dall'art. 2448 testo previgente, se si eccettua qualche lieve modifica: -- l'inserimento di una clausola di salvezza, attraverso una modifica statutaria, per lo scioglimento derivante dal conseguimento dell'oggetto sociale; -- l'aggiunta della nuova ipotesi di scioglimento derivante dalla mancata collocazione delle azioni e delle quote del socio recedente; -- l'ovvia estensione dei riferimenti anche alla S.r.l. (nei rinvii agli artt. 2473 e 2482ter). È fatta salva la possibilità, con disposizione statutaria, di prevedere ulteriori ipotesi di scioglimento.

14

(21)

La risposta è certamente negativa. Non esiste nel nostro ordinamento un principio che obblighi i soci a finanziare la propria società secondo schemi contrattuali tipici. La libertà di finanziamento dei soci, espressione dell’autonomia privata, si concretizza allora in due tipi di facoltà: da un lato, la facoltà dei soci di fissare la cifra di capitale sociale senza vincoli, ad eccezione del limite legale del capitale minimo, e di decidere se soddisfare i bisogni finanziari della società; dall’altro lato, e in assenza di crisi della società, la facoltà di decidere “come” rifinanziare la società, potendo scegliere se utilizzare forme di “capitale proprio”, di “capitale di credito” o di “quasi-capitale”. Si parla, nel primo caso, di una “libertà di finanziamento nell’an”15

e, nel secondo, di una “libertà di finanziamento nel quomodo”16.

Si tratta di una discrezionalità di giudizio che discende, ancor prima che dalla inesistenza di un qualsiasi obbligo di conferire oltre quanto prevede il contratto sociale, da uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico: la libertà di iniziativa economica espressa nell’art. 41 Cost.17

2. Le fonti di finanziamento dell’impresa. Il rapporto tra capitale e finanziamento.

Il riconoscimento unanime del principio secondo il quale i soci non possono essere obbligati a effettuare conferimenti ulteriori rispetto a quelli iniziali non esclude che gli stessi possano spontaneamente

15

I soci, dopo i conferimenti iniziali, non sono in alcun modo obbligati a far fronte alle ulteriori esigenze economiche della propria società, anche a costo di determinarne la crisi e/o lo scioglimento-liquidazione.

16 U. TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, cit.,

p. 560; nello stesso senso M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Milano, 2005, p. 187 ss.

17

M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio, cit., p. 192.

(22)

effettuare altri apporti rispetto a quelli destinati a formare il capitale18. Tale facoltà (come già accennato) è, infatti, espressione del principio di libertà di finanziamento dell’impresa societaria.

Le risorse, quindi, possono pervenire all’azienda da diverse fonti e possono essere vincolate ad essa in forme molto varie. L’importanza degli strumenti in questione per la gestione finanziaria aziendale impone di fare alcune riflessioni preliminari sulle fonti di finanziamento

dell’impresa. In tale ambito si è soliti distinguere fra mezzi propri e mezzi di terzi19: due macrotipologie che nella loro tipica espressione presentano vincoli economicamente e giuridicamente molto diversi20.

L’insieme dei mezzi propri costituisce quello che in ragioneria viene chiamato “patrimonio netto”21: un concetto più ampio rispetto a quello di “capitale proprio (o di rischio)”22

, che è in esso ricompreso. In concreto, il patrimonio netto rappresenta le cosiddette fonti di finanziamento

18 R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 14. 19

M. IRRERA, I prestiti dei soci alla società, cit., pp. 1 ss.; sul tema cfr. G. COTTINO, Diritto commerciale, I, 2, Padova, 1987, p. 511 ss.; adde: M. CASSOTTANA, Società sottocapitalizzata, onere di pubblicità e responsabilità degli amministratori (Profili comparatistici), in Giur. comm., 1988, I, p. 365 ss. ed ivi a p. 368, come riportati in M. IRRERA, I prestiti dei soci alla società, cit., p. 2, nota 3.

20

P. ONIDA, Economia d’azienda, Utet, Torino, 1998, p. 416 ss., come riportato in IRDCEC (2013), Documento n. 17 – Profili di criticità nell’applicazione dell’art. 2467 c.c.: società di capitali diverse dalla s.r.l. e finanziamenti “indiretti”, Aprile 2013,

http://www.irdcec.it/ , p. 6, nota 2.

21

« Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. E si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività » (così G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. II, Diritto delle società, 7ª ed., Utet giuridica, Torino, 2009, pp. 6-7).

22

« Diversa dalla nozione di patrimonio sociale è la nozione di capitale sociale (meglio: capitale sociale nominale). E diversa è la funzione di quest’ultimo.

Il capitale sociale nominale è un’entità numerica; è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società » … « Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (ad esempio, per nuovi conferimenti) o la riduzione (ad esempio, per perdite subite). Il capitale sociale (nominale) è quindi un valore storico » (così G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., pp. 6-7).

(23)

interne, ossia quelle fonti provenienti direttamente o indirettamente dal

soggetto o dai soggetti che costituiscono e promuovono l’azienda23. In particolare, nelle imprese con veste di società è costituito dalle seguenti voci:

a) il capitale proprio (o di rischio), che è formato da tutti gli apporti

effettuati dai soci al momento della costituzione della società (“i

conferimenti”) o, successivamente, attraverso aumenti di capitale24. I conferimenti sono finalizzati all’acquisto di una

quota di partecipazione al capitale sociale, quindi essi non hanno una scadenza in quanto permanentemente vincolati alle sorti della società. Sono pienamente assoggettati al rischio d’impresa25; il rimborso, infatti, è possibile soltanto in sede di scioglimento-liquidazione della stessa società, e solo dopo aver preventivamente soddisfatto tutti i creditori sociali. Non

comportano l’obbligo di remunerazione poiché l’impresa non deve nulla ai soci come compenso per il loro investimento.

Attribuiscono, però, il diritto alla ripartizione degli utili, eventualmente generati e distribuiti, in proporzione al capitale conferito.

b) le riserve di utili o di capitale, costituite dagli utili non distribuiti

ai soci, che vengono trattenuti dalla società. Esse quindi

23 In altri termini, ci si riferisce al capitale proveniente:  dall’imprenditore, nel caso di aziende individuali;

 dai soci, nell’ipotesi di azienda collettiva;

 dall’autofinanziamento, ossia utili realizzati e reinvestiti all’interno della stessa azienda.

24 Gli aumenti di capitale possono essere gratuiti o a pagamento. I primi sono effettuati

come giro di poste contabili (una parte delle riserve di utili preesistenti viene “girata” a capitale), senza chiedere ai soci ulteriori apporti (per questo sono gratuiti); gli aumenti a pagamento avvengono invece tramite nuovi conferimenti dei soci. Una società può anche effettuare un aumento di capitale misto, cioè in parte gratuito ed in parte a pagamento.

25 « Rischio di non ottenere alcuna remunerazione, se la società non ottiene utili, cui si

aggiunge il rischio, ancor più caratterizzante, di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento in caso di perdite nello svolgimento dell’attività sociale » (L. PARRELLA, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, in « Quaderni di giurisprudenza commerciale », 216, Casa Editrice Giuffrè, Milano, 2000, pp. 2-3).

(24)

rappresentano una forma di autofinanziamento, anzi la più autentica fonte interna di finanziamento, ancor più propria dell’azienda di quanto possa essere il capitale sociale. Quest’ultimo, infatti, non è prodotto dall’impresa, ma acquisito da soggetti terzi, cioè i soci. Le riserve possono essere: obbligatorie (o legali), statutarie, facoltative.

c) gli utili da destinare26, che in base alle decisioni dei soci, possono essere distribuiti ai soci o portati in aumento di riserve o a copertura di perdite pregresse;

d) le perdite in sospeso, che possono essere coperte con varie

modalità a seconda delle decisioni dei soci.

Le suddette voci sono le “parti ideali” in cui il patrimonio netto si scompone. Bisogna notare che il capitale sociale, le riserve e gli utili da destinare sono parti ideali positive, mentre le perdite in sospeso sono parti ideali negative.

In sintesi, il patrimonio netto:

 da un punto di vista contabile è rappresentato dalla differenza tra attività e passività dello stato patrimoniale27;

 da un punto di vista finanziario rappresenta la fonte di finanziamento interna;

 da un punto di vista concreto rappresenta l'effettiva ricchezza di competenza dei soci, ricchezza che si ricava dalla liquidazione dell'attivo e dopo aver rimborsato il passivo.

Pertanto, il patrimonio netto rappresenta la misura dei mezzi propri investiti dall'imprenditore o dai soci nell'azienda, mentre il patrimonio lordo rappresenta il totale degli impieghi (o investimenti) effettuati anche con il concorso del capitale di credito.

26 Gli utili da destinare sono costituiti dall'utile d’esercizio conseguito nell'ultimo

esercizio e dal residuo utile di un esercizio precedente in attesa di destinazione.

27 « Il legame tra capitale sociale e patrimonio sociale è quindi costituito dal fatto che la

cifra del primo indica la frazione (quota ideale) del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (c.d. capitale reale) » (G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., p. 7).

(25)

Gli apporti di capitale effettuati dai proprietari, difatti, non sono quasi mai sufficienti a finanziare in toto l’attività aziendale. Per tale ragione, le imprese ricorrono anche a finanziamenti di terzi, che divengono creditori dell’impresa (e non proprietari).

Tra i mezzi finanziari altrui si annoverano:

a) i prestiti obbligazionari, solitamente per le società di grandi

dimensioni28. Essi sono assimilabili ai mutui. In questo caso, però, l’impresa non chiede un prestito ad una banca, ma si rivolge al pubblico. Ciascun investitore (persona fisica, ente, altra società) sottoscrive una quota del prestito (in pratica, acquista dei titoli obbligazionari) ed in tal modo finanzia l’impresa. Essa si impegna successivamente a pagare ai titolari interessi periodici (detti cedole) e a rimborsare alla scadenza del prestito il capitale da loro investito: a differenza dei mutui, il rimborso non è graduale, ma avviene in un’unica soluzione (o bullet).

b) il capitale di credito29, che è costituito da apporti che possono essere effettuati anche da soggetti estranei alla compagine sociale.

28 La riforma del diritto societario (D.lgs. n. 6/2003) ha esteso anche alle società a

responsabilità limitata (come già previsto dall’art. 2410 per le s.p.a.) la possibilità di finanziarsi attraverso l’emissione di obbligazioni, che l’art. 2483 c.c. denomina con una espressione di nuovo conio “titoli di debito”, a condizione che ciò sia espressamente previsto dall’atto costitutivo. Viene in tal modo a cadere il divieto posto dalla precedente legislazione. L’art. 2486, comma 3 c.c. precludeva infatti alle s.r.l. l’emissione di obbligazioni e quindi l’accesso al risparmio diffuso. La ratio del divieto poggiava sulla considerazione che la struttura patrimoniale modesta della s.r.l. non consentiva una sufficiente garanzia patrimoniale per i sottoscrittori dei titoli e anche sul fatto che l’emissione di obbligazioni fosse da riservare a società di grandi dimensioni, strutturate in forma di s.p.a., che necessitano maggiormente di risorse finanziarie. Con la riforma si è attribuito alle s.r.l. una fonte di finanziamento aggiuntiva (anche se allo stato attuale risulta uno scarso utilizzo dell’istituto) rispetto all’apporto dei soci ed al tradizionale credito bancario, cercando di contemperare l’apertura al mercato dei capitali con l’esigenza di salvaguardia dei risparmiatori, prevedendo che i possessori dei titoli siano garantiti da investitori professionali a cui è riservata l’esclusiva della sottoscrizione delle obbligazioni (In tal senso Relazione di accompagnamento al D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6).

29 Tradizionalmente i terzi finanziatori sono le banche che erogano prestiti di varia

natura, chiedendo sempre, però, alle imprese debitrici adeguate garanzie.

I principali sono i mutui, gli anticipi salvo buon fine (s.b.f.) e le aperture di credito in c/c.

I mutui sono prestiti di denaro che la banca eroga in un’unica soluzione e che l’impresa è tenuta a restituire pagando delle rate periodiche secondo un piano d’ammortamento prestabilito. Ciascuna rata è formata da una quota capitale, che serve a ridurre

(26)

E’ vincolato per durata poiché il creditore stabilisce una scadenza entro la quale il debitore deve restituire il finanziamento, che è, infatti, di regola finalizzato a sopperire al fabbisogno momentaneo della società. La remunerazione è certa e avviene attraverso il pagamento di un tasso di interesse, concordato con il creditore, in sede di esecuzione del contratto. Non è soggetto al rischio d’impresa, se non in misura limitata. Vi è, infatti, un diritto alla restituzione dell’importo prestato, alla scadenza del contratto30, in via prioritaria rispetto ai portatori di capitale di rischio. La caratteristica principale di quest’ultima tipologia di finanziamenti non è rappresentata tanto dalla loro onerosità, espressa nel pagamento di un tasso di interesse individuato di comune accordo dalle parti, quanto piuttosto dalla priorità relativa al rimborso delle somme prestate rispetto al capitale proprio. Questo elemento distintivo risulta estremamente importante perché rende gli apporti in questione dei “finanziamenti puri”, che

l’ammontare del debito in essere, e da una quota interessi, che costituisce il compenso alla banca per la messa a disposizione delle somme. L’anticipo s.b.f. trova la propria ragion d’essere nel fatto che un’azienda raramente incassa i corrispettivi delle vendite in modo immediato (per pronta cassa): i clienti pagano normalmente dopo 60-90 giorni, periodo che si allunga ulteriormente qualora essi abbiano difficoltà finanziarie. Con l’anticipo s.b.f., l’azienda presenta alla propria banca un documento che attesta le vendite effettuate (ad es. le fatture), ottenendo in anticipo il corrispettivo (tecnicamente è un debito dell’impresa verso la banca, sul quale maturano interessi). Se alla scadenza il cliente non paga (è insolvente), la banca revoca l’anticipo erogato in precedenza. In caso contrario, il pagamento del cliente estingue il debito dell’impresa.

L’apertura di credito è un contratto tramite cui la banca mette a disposizione dell’impresa una data somma di denaro (accordato). L’impresa ha poi la possibilità di utilizzarla per intero o solo in parte, pagando interessi su quanto utilizzato.

A fianco delle forme tradizionali di finanziamento bancario è necessario ricordare le nuove forme contrattuali con rilevanti finalità finanziarie (il c.d. parabancario), quali il leasing, il factoring, il forfaiting e le accettazioni bancarie; su tali argomenti v. R. CLARIZIA, I contratti di finanziamento, Leasing e factoring, Torino, 1989; M. BUSSANI – P. CENDON, I contratti nuovi. Casi e materiali di dottrina e giurisprudenza. Leasing, Factoring, Franchising, Milano, 1989; S. ALAGNA, Contratti bancari di intermediazione creditizia. Apertura di credito. Finanziamenti, Milano, 1985, così come riportati in M. IRRERA, I prestiti dei soci alla società, cit., p. 1 ss. (nota 8).

30

I tempi e le modalità del rimborso sono quindi liberamente concordate tra le parti (con rimborso prioritario rispetto al capitale di rischio).

(27)

figurano perciò come debiti verso terzi, senza venir acquisiti nel patrimonio sociale31.

c) ed infine, (almeno nei bilanci delle società di maggiori

dimensioni) il fondo « trattamento di fine rapporto », attraverso cui i dipendenti diventano finanziatori della società32.

La distinzione appena proposta, tuttavia, non è da considerarsi di tipo strettamente binomiale, poiché costituisce soltanto espressione dei due estremi di un continuum, in cui è possibile rilevare una ricca varietà di forme di finanziamento per le quali si passa gradualmente, quasi senza salto, dal vincolo di capitale proprio al vincolo di credito33.

La sfera dei possibili rapporti tra socio e società non è limitata alle sole vicende dei conferimenti, ma è indubbio che, una volta creata l’organizzazione sociale, la società possa interagire con i terzi e che tali terzi possano essere rappresentati dagli stessi soci. In tale veste i soci possono instaurare con la società rapporti contrattuali autonomi e distinti rispetto al patto sociale. Questo punto appare del tutto pacifico, nel senso che il sistema consente, o meglio dà per scontata, questa facoltà. E’ possibile perciò sostenere, da un lato, che la partecipazione finanziaria dei soci alla società non si esaurisce nei soli conferimenti, e, dall’altro, che le attribuzioni dei soci che non costituiscono esecuzione dell’obbligo di conferimento non necessariamente si inseriscono in fattispecie negoziali riconducibili allo schema del contratto di mutuo34, e, quindi,

31IRDCEC (2013), Documento n. 17 – Profili di criticità nell’applicazione dell’art.

2467 c.c.: società di capitali diverse dalla s.r.l. e finanziamenti “indiretti”, cit., p. 5.

32

M. IRRERA, I prestiti dei soci alla società, cit., p. 3.

33 P. ONIDA, Economia d’azienda, cit., p. 416 ss.; si veda anche: G. AIROLDI - G.

BRUNETTI – V. CODA, Economia Aziendale, Il Mulino, Bologna, 1994, come riportati in IRDCEC (2013), Documento n. 17 – Profili di criticità nell’applicazione dell’art. 2467 c.c.: società di capitali diverse dalla s.r.l. e finanziamenti “indiretti”, cit., p. 6, nota 2.

34 Sul punto è intervenuta anche la Suprema Corte; si veda Cass. 19 marzo 1996, n.

2314, « tra l’ipotesi dell’erogazione di fondi del socio alla società a titolo di mutuo e quella del formale conferimento a titolo di aumento del capitale (già deliberato) la prassi è andata da tempo elaborando una terza via, costituita da versamenti, variamente denominati, la cui comune caratteristica consiste nell’essere destinati ad incrementare il patrimonio della società, talvolta anche sotto forma di copertura di perdite , senza però riflettersi sul capitale nominale della società stessa e senza perciò essere sottoposti ai vincoli legali propri del capitale sociale in senso stretto ».

(28)

non sono necessariamente effettuate a titolo di prestito. La prassi degli ultimi trenta anni ha conosciuto, infatti, una ampia casistica di versamenti eseguiti da soci i cui elementi caratterizzanti erano difficilmente riconducibili a quelli della pur elastica nozione di mutuo35. Le operazioni finanziarie di cui si tratta possono definirsi in termini di investimenti funzionalmente atipici, poiché il tratto che li accomuna è che essi non sono rivolti ad un partecipazione “diretta” al guadagno36

, nel senso che non sono finalizzati all’acquisto di una quota di partecipazione al capitale sociale, anzi presuppongono che chi effettua il versamento vanti già la qualità di socio. Ed è essenzialmente per questo che si distinguono dai conferimenti, nonostante le affinità sul piano funzionale. Si tratta di apporti eseguiti al di fuori degli schemi giuridico-formali previsti per la costituzione della società e per l’aumento di capitale (art. 2438 c.c.), destinati ad incrementare il patrimonio della società, senza riflettersi sul capitale sociale e, soprattutto senza essere sottoposti ai relativi vincoli37: possono, ad esempio, essere effettuati solo da alcuni soci e/o non essere proporzionali alle quote di partecipazione al capitale; e se si tratta di apporti diversi dal denaro non incontrano le limitazioni previste per i conferimenti in natura38. Con essi, inoltre, il socio non acquista nessuna partecipazione agli utili, perché, se così fosse, si avrebbe una associazione in partecipazione tra socio (associato) e società (associante): un negozio giuridico in cui il socio, avendo il diritto alla restituzione dell’apporto, non dà luogo ad un incremento patrimoniale definitivo in favore della società.

35 L. PARRELLA, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di

capitali, cit., p. 99.

36 Espressione utilizzata da G. FERRI JR, Investimento e conferimento, Giuffrè Editore,

Milano, 2001, p. 526 ss.

37

E ciò spiega perché l’apporto di patrimonio può avere per oggetto entità di per sé non conferibili in società di capitali. Infatti, solo per i conferimenti si giustifica una disciplina rigorosa che esclude la conferibilità delle prestazioni di opere e servizi (art. 2342, 5º comma, c.c.) e di quelle entità che non consentano l’integrale liberazione delle azioni (art. 2342, 3º comma, c.c.).

38 Non si applica, infatti, la disciplina della stima dell’art 2343 c.c. per i conferimenti in

natura, come correttamente ritiene RUBINO DE RITIS, Gli apporti “spontanei” in società di capitali, cit., pp. 20 ss. e 81 ss. Ed in tal senso v. anche G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., pp. 507 – 508.

(29)

Analogamente ai conferimenti, gli apporti di patrimonio determinano un travaso di ricchezza in favore della società non più reversibile. Ciò, comunque, non esclude che il socio possa prevedere per il proprio apporto una clausola di destinazione che gli consenta di esigerne la restituzione nel caso in cui la società beneficiaria non voglia o non possa usarlo con le modalità e le finalità da lui predefinite39. Si dubita che limitazioni del genere possano essere sopportate dai conferimenti, come si deduce dalle regole di formazione del capitale. Esse, al contrario, sono del tutto legittime relativamente agli apporti di patrimonio, poiché, anche se limitano la libertà degli amministratori nell’uso degli stessi, lasciano a loro il potere di valutare che il vincolo imposto dal socio non sia incompatibile con l’oggetto sociale e la società può comunque conseguire un’utilità. E ciò è sufficiente.

Differisce totalmente – benché si possa fare confusione sul punto – dall’ipotesi degli apporti di patrimonio, con specifica destinazione del bene apportato, quella degli apporti anticipati a copertura di un futuro

aumento di capitale. Nel primo caso, infatti, è l’oggetto della prestazione

ad essere destinato ad un preciso scopo, per cui il bene deve essere destinato ad un preciso utilizzo da parte della società (ad esempio, l’appartamento del socio è oggetto di apporto, affinché la società vi stabilisca la sede), mentre nel secondo caso è la prestazione stessa del

socio che è destinata ad essere usata come conferimento, qualora venisse

deliberato l’aumento di capitale.

Si tratta di fattispecie diverse e che, come tali, vanno tenute distinte anche sul piano della disciplina. Solo nella seconda ipotesi la prestazione è destinata ad una futura operazione sul capitale (si tratta dei c.d. versamenti in conto futuro aumento di capitale), e solo in tale occasione quindi si richiede un confronto con la disciplina dettata per i

39

Sul punto v., M. RUBINO DE RITIS, Gli apporti “spontanei” in società di capitali, cit., p. 24 ss.

(30)

conferimenti, in quanto l’operazione è funzionalmente collegata ad un successivo aumento di capitale a pagamento40.

Il significato da attribuire all’espressione “versamenti”, dunque, è il più ampio possibile, visto che il vantaggio patrimoniale che si produce in favore della società può assumere diverse configurazioni41, così da ricomprendere qualsiasi spostamento patrimoniale del socio in favore della società, senza corrispettivo o con corrispettivo inadeguato. In via generale, può essere inclusa nella fattispecie ogni spontanea prestazione da parte del socio che comporti un aumento del patrimonio sociale, al quale corrisponde una diminuzione del patrimonio del socio, ma senza che egli veda crescere il valore della sua partecipazione sociale. Sono stati, infatti, anche definiti “apporti di quasi-capitale” o di “nuovi mezzi propri”42

. Ed invero, il successo della prassi degli “apporti spontanei”43, ormai diffusa da tempo nelle società di capitali (soprattutto, ma non esclusivamente, in quelle cc. dd. chiuse o a struttura familiare) è dipeso proprio dalla flessibilità dell’operazione, che consente alla società di ampliare le forme di raccolta finanziaria, senza la formale imputazione a capitale sociale, al fine di (a seconda dei casi) accrescere le potenzialità produttive e la competitività, di ripianare le perdite, evitando così di

40 Il socio in tal caso esegue la prestazione a titolo di conferimento in vista di un

prossimo aumento di capitale, il che deve risultare da una manifestazione di volontà chiara ed inequivoca.

41 Il vantaggio patrimoniale che consegue la società dall’apporto può consistere

nell’acquisto di un diritto patrimoniale, nella liberazione da un obbligo o nella rimozione di un limite al conseguimento della piena disponibilità di un bene.

A titolo esemplificativo, può trattarsi per il socio che effettua il versamento di una perdita di un diritto reale o obbligatorio o di una situazione possessoria, dell’assunzione di un obbligo (ad esempio, divieto di svolgere attività concorrente), della prestazione di una garanzia. (M. RUBINO DE RITIS, Gli apporti “spontanei” in società di capitali, cit., p. 4).

42 Parla espressamente di « contributi spontaneamente versati dai soci al fine di dotare la

società di nuovi “mezzi propri” non computati in capitale ».

P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali: una proposta di soluzione, in Giur. comm., 1988, I, p. 506; in senso analogo v. tra gli altri U. TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, cit., p. 554; G. TANTINI, I versamenti dei soci alla società, in Trattato delle s.p.a. Colombo-Portale, 1***, Torino, 2004, p. 745 ss. Sul concetto di quasi-capitale v. M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, cit., p. 118 ss., al quale si rinvia per maggiori indicazioni bibliografiche.

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La locuzione “apporti spontanei” è ripresa da M. RUBINO DE RITIS, Apporti “spontanei” in società di capitali, cit., p. 1 ss.

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