3. Individuazione della fattispecie nell’art 2467 c.c
3.4. Tipi di finanziamento: l’inciso « in qualsiasi forma effettuati ».
Nel secondo comma dell’art. 2467 il legislatore, iniziando ad individuare la fattispecie, si riferisce ai finanziamenti « in qualsiasi forma effettuati ». L’ampiezza della locuzione normativa sottolinea come anche nell’individuazione delle tipologie di finanziamenti emergano i principi generali che il legislatore ha voluto tutelare: innanzitutto la prevalenza della sostanza sulla forma, quale imprescindibile applicazione per un verso della libertà nelle forme di finanziamento, per l’altro della necessità di evitare fenomeni elusivi, in ossequio al principio di corretto finanziamento dell’impresa.
La formula impiegata, nella sua estensione, riflette una scelta consapevole dettata dalla volontà di non circoscrivere in termini formalistici e tecnicamente angusti la fattispecie, lasciando all’interprete il compito di delimitarla262.
L’inciso « in qualsiasi forma effettuati » induce a considerare assolutamente irrilevante la forma del finanziamento e indifferente lo schema contrattuale prescelto dalle parti263. Vista la molteplicità di
261 R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 149 ss.;
A. BARTALENA, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., cit., p. 369.
262
R. CALDERAZZI, La qualificazione dei finanziamenti dei soci, in Il Fallimento, II, 2012, Concordato preventivo, Tribunale di Padova 16 maggio 2011, commento di Rosa Calderazzi, p. 219.
263
R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 157 ss.; A. PENTA, Il problema della sottocapitalizzazione nelle s.r.l., cit., p. 11; IRDCEC
negozi e l’eterogeneità delle forme con cui si può concedere un finanziamento, si vuole evitare che il riferimento ad un preciso tipo negoziale possa fornire lo spunto per interpretazioni formalistiche, che chiariscano il significato del disposto normativo in modo restrittivo. Le nuove norme, invece, vanno interpretate in senso opposto, vale a dire in senso estensivo e non formalistico. L’elemento determinante che consente di definire la natura del finanziamento non è dato dalla forma, bensì dalla funzione e dalla causa dell’operazione. In altri termini, bisogna valutare se l’operazione in esame realizza la funzione economica di un finanziamento, piuttosto che soffermarsi sulla forma giuridica con cui viene realizzata (principio di prevalenza della sostanza sulla
forma)264.
Con l’art. 2467 il legislatore sembra fare un passo in avanti rispetto agli orientamenti formatisi nella giurisprudenza ante riforma. Essa aveva già sottolineato come la variegata denominazione usata dalle parti non sempre coincidesse con realtà giuridiche-economiche difformi e, di conseguenza, non si poteva attribuire ad esse valore decisivo265. Nel 2003, il legislatore va oltre, in quanto non solo ritiene irrilevante il
nomen iuris utilizzato dalle parti, ma – a differenza di quanto affermato
dalla giurisprudenza e dalla dottrina prima della riforma – giunge sostanzialmente a prescindere del tutto dalla volontà, dovendosi concentrare l’indagine su “elementi esterni al contratto”266
, costituiti
(2013), Documento n. 17 – Profili di criticità nell’applicazione dell’art. 2467 c.c.: società di capitali diverse dalla s.r.l. e finanziamenti “indiretti”, cit., p. 14.
264 Così, M. CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, cit., pp. 116 – 117.
265 Così, Cass., 19 marzo 1996, n. 2314, in Società, 1996, p. 1267, con nota di F.
GENNARI, secondo la quale « è questione di interpretazione della volontà negoziale delle lo stabilire se l’indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell’impresa collettiva »; nello stesso senso, Trib. Verona, 15 maggio 1998, in Società, 1998, II, p. 537, nota di F. DI SABATO, La qualificazione dei versamenti dei soci oltre il capitale come “finanziamenti” o “versamenti a fondo perduto” o “versamenti in conto aumento capitale” è “quaestio voluntatis” da risolversi secondo le regole interpretative di cui agli art. 1362 ss. c.c.; Trib. Milano, 5 dicembre 1988, in Riv. dir. comm., 1990, II, p. 75, con nota di A. GOMMELLINI, Prestiti dei soci, società sottocapitalizzata e causa del contratto di mutuo.
266
dalla situazione economica e finanziaria della società267. Gli elementi di ausilio all’esegesi vertono, dunque, su due aspetti: le modalità attraverso le quali il finanziamento può essere effettuato e le condizioni nelle quali deve versare la società al momento della concessione del finanziamento. Sotto il primo profilo, con l’espressione « in qualsiasi forma effettuati » il legislatore ha voluto ampliare le tipologie di finanziamento da assoggettare alla regola della postergazione; sotto il secondo profilo si preoccupa, però, di definire i confini entro i quali far rientrare la molteplicità di fattispecie, dovendo i finanziamenti (qualunque essi siano) essere stati concessi in un momento in cui la società destinataria del finanziamento presenti un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento268.
Ora, data l’assoluta irrilevanza della forma del finanziamento e la conseguente configurazione, all’interno di tale fattispecie, di qualunque apporto dal quale derivi un debito per la società (apporto in denaro o in natura, forma del mutuo o prestito atipico), resta il bisogno di chiarire se, al di là dell’ampia formulazione utilizzata da legislatore, alcune fattispecie rientrino o meno nel concetto di finanziamento.
Attualmente la dottrina e la giurisprudenza dominante, con una interpretazione estensiva, sostengono che costituisce “finanziamento”
ogni negozio tra socio e società che sia volto a procurare a quest’ultima valori o utilità in vista della soddisfazione di una determinata esigenza
267
C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, cit., p. 60 ritiene che l’analisi debba essere condotta su un piano rigorosamente oggettivo, nel senso che non si tratta di ricostruire un intento del socio, ma di riqualificare un suo comportamento sulla base di uno standard di tipicità sociale.
268 R. CALDERAZZI, La qualificazione dei finanziamenti dei soci, cit., p. 219; L.
MANDRIOLI, La disciplina dei finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Società, 2006, p. 176, il quale sostiene che, con l’inciso “in qualsiasi forma effettuati”, il legislatore ha voluto ampliare le modalità di esecuzione del prestito, da un lato rendendo ininfluente la causa all’origine del finanziamento stesso e, dall’altro, chiarendo che ai fini dell’applicazione della disposizione ciò che rileva non è il momento della sottoscrizione del finanziamento tra socio e società, quanto quello dell’effettivo versamento della somma di denaro; sul punto, cfr. anche IRDCEC (2006), Documenti Aristeia: documento n. 63 – La disciplina dei finanziamenti dei soci, cit., p. 13.
attinente all’attività produttiva esercitata269, fermo restando l’obbligo di
rimborso per la società di quanto ricevuto dal socio.
Dovrebbe quindi farsi rientrare nella nozione di finanziamento non solo i contratti volti a realizzare il trasferimento o la messa a disposizione della società di una somma di denaro con obbligo di rimborso (come il mutuo, l’apertura di credito e le anticipazioni di vario genere), ma anche quei contratti nei quali ci sia una “prevalente finalità creditizia”270
e, più in generale, qualsiasi comportamento del socio diretto a procurare nuova finanza essenziale per la sua stessa sopravvivenza271.
Questa impostazione consente di annoverare tra le forme di finanziamento anche tutte le ipotesi di prestazione di garanzie reali o personali, da parte dei soci, a favore di chi abbia finanziato l’attività272 in
269 In questi termini, M. MAUGERI, Finanziamenti dei soci, in Il diritto, Enc. Giur.
Sole 24 Ore, Milano, 2007, VI, p. 436; in senso conforme v., O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 120 ss.
270 Quali, a titolo esemplificativo, il leasing finanziario, il lease-back, la vendita con
patto di retrocessione a termine, il contratto di riporto: così M. CAMPOBASSO, sub art. 2467, cit., n. 31, ove la precisazione che in tali ipotesi « i criteri per individuare la natura finanziaria dell’operazione dovranno essere mutuati da principi contabili generalmente accettati, ed in particolare per quanto riguarda il leasing dallo IAS 17 ».
271
N. ABRIANI, Finanziamenti “anomali” dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, cit., p. 49; G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 452 chiarisce che l’espressione “forma” non deve essere intesa nel senso di cui agli artt. 1350 ss. (forma ad substantiam), o 2699 ss. (forma ad probationem), ma nel senso di titolo o causa, pertanto l’aggettivo “qualsiasi” ricomprende ogni atto che comporti un’attribuzione patrimoniale compatibile con l’obbligo di futuro rimborso della medesima. In giurisprudenza, il Trib. Messina, 4 marzo 2009, in Il fallimento, 2009, p. 795, con nota di L. PANZANI, Classi di creditori nel concordato preventivo e crediti postergati dei soci di società di capitali, assoggetta alla disciplina di cui all’art. 2467 c.c. « l’effettuazione di forniture di credito da parte del socio, ove i crediti in tal modo maturati assumano connotazioni anomale ed incompatibili con un’ordinaria attività commerciale, nell’ambito della peculiare situazione economico-finanziaria in cui versava la società sovvenuta »; la Cass. 4 febbraio 2009, n. 2706, con commento di L. PANZANI, Classi di creditori nel concordato preventivo e crediti postergati dei soci di società di capitali, in Il Fallimento, 2009, p. 789, nonché in Dir. fall., 2010, II, p. 1, con commento di R. BATTAGLIA, Postergazione ex lege del credito e formazione delle classi nel concordato preventivo: alla ricerca di un locus standi, e di R. CALDERAZZI, Un’ipotesi di violazione della omogeneità di interessi economici nella suddivisione in classi: i soci finanziatori nel nuovo concordato preventivo, considera i soci fideiussori finanziatori postergati, come riportato da R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 160, nota 18.
272 Tra i primi, G. TERRANOVA, sub art. 2467, cit., p. 1477, si chiede se il concetto di
finanziamento debba essere esteso alle concessioni di garanzie, alle concessioni in godimento di beni infungibili; V. SALAFIA, I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità limitata, cit., p. 1081, sostiene che, ai sensi del secondo comma, non è
un momento in cui ricorrevano le condizioni reclamate dal secondo comma dell’art. 2467 c.c. e di superare, altresì, l’incertezza circa la possibilità di applicare la disciplina della postergazione ex lege ai cosiddetti finanziamenti ponte, cioè quelli erogati normalmente dai soci per far fronte a situazioni di temporanea difficoltà.
Il dubbio in merito ad una loro possibile sottrazione alla sfera di operatività della subordinazione legale nasce dal fatto che essi non sono destinati a perdurare nel tempo, quindi ad assicurare una stabilità della compagine societaria273. L’impostazione che porta ad escludere i finanziamenti di breve durata dall’applicazione dell’art. 2467 trova origine, in realtà, in alcune interpretazioni elaborate, in assenza di un’esplicita soluzione normativa, dalla dottrina e dalla giurisprudenza prima della riforma. Questi orientamenti partivano dall’errato presupposto che l’applicazione dell’art. 2467 conduca, nella sostanza, ad una riqualificazione del finanziamento in conferimento o – secondo una
necessario che i finanziamenti siano effettuati mediante il tipico negozio del mutuo, ma possono individuarsi in tutte le operazioni giuridiche attraverso le quali la società assume un debito verso la società; nello stesso senso G. BALP, sub art. 2467, in Commentario Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari, Milano, 2008, p. 272; G.B. PORTALE, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Corr. giur., 2003, p. 147, sostiene che con l’espressione « in qualsiasi forma effettuati » il legislatore si riferisca non solo ai finanziamenti in denaro, ma anche in natura o realizzati mediante la riscossione di crediti scaduti. Altra dottrina si è espressa in modo contrario, cfr. E. FAZZUTTI, sub art. 2467, in La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, 3, Torino, 2003, p. 49, secondo il quale non sarebbero compresi nella fattispecie i prestiti onerosi e quelli indiretti. C’è poi chi ha escluso dal novero dei finanziamenti le fideiussioni e le altre garanzie reali rilasciate dal socio a favore a favore di un terzo creditore della società: così, F. TASSINARI, L’emissione di titoli di debito e la disciplina dei finanziamenti dei soci nelle s.r.l. disciplina, limiti, e previsioni statutarie, Seminario “I nuovi statuti delle s.r.l., s.p.a. e società cooperative. Adeguamento e redazione delle clausole, Paradigma 2-4 ottobre 2002, come riportato in R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 159, nota 18. M. CAMPOBASSO, Finanziamento del socio, cit., p. 446, considera finanziamento ogni operazione volta realizzare il trasferimento alla società di una somma di danaro, ovvero gliene conceda la disponibilità, con obbligo di rimborso: pertanto, oltre ai contratti tipicamente creditizi (mutuo, apertura di credito, anticipazione bancaria, sconto, ecc…), devono considerarsi incluse anche operazioni che hanno nella sostanza funzione di finanziamento, come il leasing finanziario, il lease-back e la vendita con patto di retrocessione a termine.
273 Il dubbio viene sollevato da M. MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e
tutela del patrimonio nelle società di capitali, cit., p. 174; F. VASSALLI, Sottocapitalizzazione della società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impr., 2004, p. 269.
prospettiva differente – dalla convinzione che la postergazione sia destinata a colpire soltanto i finanziamenti che, sul piano economico, sostengono in modo stabile l’attività di impresa, svolgendo una funzione economica equivalente a quella del conferimento.
Alla luce dell’intervento riformatore del 2003, tali convincimenti non possono dirsi corretti. Innanzitutto non appare condivisibile il presupposto della riqualificazione in conferimento, in quanto la novella si è mossa in una direzione completamente diversa, rendendo inutile il ricorso ai predetti espedienti e, soprattutto, compiendo un intervento che non incide sulla sostanza del rapporto274. Come si evince dallo stesso tenore letterale della norma, il legislatore non ha voluto in alcun modo trasformare il finanziamento del socio in capitale di rischio, ma si è limitato a disporre che determinate pretese siano assoggettate, al ricorrere delle dovute circostanze, ad un regime giuridico parzialmente difforme da quello prescelto dalle parti. Contro tali interpretazioni va, inoltre, la scelta legislativa di collocare i finanziamenti, in bilancio, tra i “debiti verso soci per finanziamenti” e di fare della postergazione uno strumento di corretto finanziamento dell’impresa. Benché essa possa trovare giustificazione nel richiamo (come presupposto applicativo della norma) alla situazione della società che avrebbe reso “ragionevole un conferimento”, anche la tesi di ritenere assoggettati alla disciplina di cui all’art. 2467 solo quei finanziamenti che svolgono la funzione economica del conferimento può essere superata attraverso due considerazioni: 1) i due parametri di riferimento per ricostruire la fattispecie sono autonomi l’uno rispetto altro (anche se, in molti casi, possono ricorrere entrambi o atteggiarsi l’uno come spiegazione dell’altro) e ciò consente di sostenere che il concetto di eccessivo squilibrio rispetto al patrimonio netto sia già
274 G. TERRANOVA, sub art. 2467, cit., p. 1477, sul tema dei finanziamenti-ponte,
ritiene che l’art. 2467 non abbia nulla a che vedere con la riqualificazione del rapporto. Si sostiene, infatti, la necessità di una certa stabilità tra la qualità di socio e la qualità di finanziatore, ma l’elemento decisivo e indispensabile non è considerata la durata della prestazione creditizia, ma il prospettico perdurare della partecipazione, diretta o indiretta, della società.
racchiuso nei finanziamenti brevi diretti a sopperire ad una temporanea difficoltà economica della società; 2) il riferimento alla “ragionevolezza del conferimento” comporta solo la necessità di accertare se, nella situazione in cui si trova la società, non vi sia un altro finanziatore terzo disposto a eseguire un finanziamento a quelle stesse condizioni.
Se dunque il legislatore con l’espressione « in qualsiasi forma effettuati » ha voluto superare il dato formale e considerare indifferente lo schema contrattuale utilizzato, in quanto ciò che finisce per circoscrivere la varietà di tipologie di finanziamento è la ricorrenza delle condizioni economiche275, è allora possibile condividere l’opinione secondo la quale vi rientrerebbero tutti quei comportamenti “economicamente corrispondenti” al finanziamento, cioè finalizzati alla messa a disposizione del bene per un riequilibrio dell’attività di impresa. Sul punto, è interessante il riferimento al D.M. Economia e Finanze 17 febbraio 2009, n. 29 il cui art. 3, intitolato « attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma », stabilisce che « 1. Per attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma si intende la concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività comprende, tra l’altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di: a) locazione finanziaria; b) acquisto di crediti, c) credito al consumo, così come definito dall’articolo 121 del Testo unico, fatta eccezione per la forma tecnica della dilazione di pagamento del prezzo svolta dai soggetti autorizzati alla vendita di beni e servizi nel territorio della Repubblica; d) credito ipotecario; e) prestito su pegno; f) rilascio di fideiussioni, l’avallo, l’apertura di credito documentaria, l’accettazione, la girata, l’impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma. Sono esclusi le fideiussioni e gli altri impegni di firma
275 M. CAMPOBASSO, Finanziamento del socio, cit., p. 446, osserva che la formula
« in qualsiasi forma effettuati », volutamente generica e onnicomprensiva, indica che si deve privilegiare un approccio interpretativo che privilegi la sostanza sulla forma.
previsti nell’ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari »276.
3.4.1. I finanziamenti indiretti: le garanzie sostitutive di capitale.
I soci possono incrementare le risorse finanziarie della società anche in via indiretta, tramite la concessione di garanzie a finanziatori esterni alla compagine sociale.
Si è accennato al fatto che l’ampia formulazione dell’inciso, « in qualsiasi forma effettuati », permette di ricomprendere nella fattispecie di cui all’art. 2467 c.c. anche le prestazioni di garanzie reali o personali, da parte dei soci, a favore di coloro che abbiano finanziato la società277. Il tema è delicato e complesso, e richiede, pertanto, più ampie riflessioni, anche al fine di determinare con precisione attraverso quali procedimenti tecnici la postergazione possa colpire tali prestazioni. I primi commentatori della disposizione sui finanziamenti278 si sono subito interrogati – per i risvolti operativi e sociali rilevanti – sull’opportunità di includere, nella nozione di finanziamento, le garanzie fornite dai soci a terzi (in particolare, le banche), affinché questi ultimi finanziassero la società.
I dubbi sono nati dalla mancanza di una disciplina esplicita delle garanzie dei soci; lacuna assai rilevante e tanto più significativa se si guarda alla disciplina tedesca che – come è noto – ha rappresentato sotto vari aspetti il modello di riferimento della disciplina italiana e che ha, invece, regolato con molta attenzione il fenomeno, dedicandogli ben due disposizioni. Il comma 2 del § 32a prescrive che il terzo, che abbia
276 Sul punto, si rinvia a R. CALDERAZZI, Il perimetro soggettivo nei finanziamenti
dei soci, in Il Fallimento, 2012, p. 224 ss.; ID., I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 163.
277 Così R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 160;
M. CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, cit., p. 134; ID., Finanziamento del socio, cit., p. 445.
278
ricevuto garanzie da parte del socio, debba – in caso di fallimento della società finanziata – rifarsi in primis sulle garanzie ottenute (e quindi sul socio garante) e possa insinuarsi al passivo solo per quella parte di credito rimasta insoddisfatta nonostante l’escussione delle garanzie (potendo pertanto rifarsi sulla società solo in via subordinata). Inoltre, ai sensi del successivo § 32b, qualora il terzo finanziatore sia stato rimborsato anteriormente, il socio garante sarà tenuto a rimborsare alla società l’importo restituito al terzo, reintegrando così l’attivo.
Data l’estrema complessità della disciplina tedesca, non si può certo pensare – in assenza di dati normativi specifici – di assumerla come parametro interpretativo delle disposizioni introdotte dalla riforma, né, d’altra parte, il silenzio del legislatore deve far pensare ad un tentativo di privilegiare l’assistenza finanziaria realizzata dai soci tramite la concessione di garanzie, anziché tramite prestiti279. L’inammissibilità di tale esito interpretativo si ricava facilmente dalla formulazione dell’art. 2467 c.c. e dal suo chiaro intendimento di non lasciar spazio ad azioni di tipo elusivo. È evidente, infatti, che quando il legislatore ha fatto riferimento ai finanziamenti « in qualsiasi forma effettuati », imponendo una esegesi della norma in senso sostanzialistico, ha voluto far rientrare nel concetto di finanziamento non solo i contratti tipicamente creditizi, ma anche tutte quelle operazioni che hanno nella sostanza funzione di finanziamento280. Assumendo una simile prospettiva, il finanziamento diretto erogato dal socio va parificato all’ipotesi in cui il socio presti garanzie reali o personali a chi direttamente finanzi la società281.
La mancanza di una disciplina esplicita delle garanzie dei soci non deve, dunque, far dubitare della correttezza di tale estensione analogica. Si
279
E v., G. TERRANOVA, sub art. 2467, cit., pp. 1479 – 1480; in senso conforme, M. IRRERA, La disciplina dei “prestiti” dei soci alla società, cit., p. 391; M. CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, cit., p. 135.
280 M. CAMPOBASSO, Finanziamento del socio, cit., p. 446. 281
In tal senso v., G. PRESTI, La nuova disciplina della società a responsabilità limitata. Il punto di vista del giurista, in La riforma delle società di capitali, Aziendalisti e giuristi a confronto, a cura di N. Abriani e T. Onesti, Milano, 2004, p. 126, come riportato in N. ABRIANI, , Finanziamenti “anomali” dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, cit., p. 45.
deve piuttosto ritenere che l’assenza di regolamentazione in questo caso abbia lo stesso valore di altre lacune della disciplina dei finanziamenti dei soci: si è preferito lasciare aperti i punti su cui non si è riusciti ad