Visione positiva dell’istituto: introduzione e promozione d

diversa modalità di patrimonializzazione dell’impresa.

Da un’attenta analisi della nuova disciplina emerge chiaramente che il legislatore, con l’applicazione della regola della postergazione ai finanziamenti concessi in condizioni di squilibrio, non si è limitato a regolamentare un problema diffuso nella prassi che causava fenomeni di sottocapitalizzazione, ma ha introdotto uno strumento alternativo di patrimonializzazione dell’impresa che svincola il finanziamento dalla forma del conferimento.

La riforma sembra offrire argomenti di ordine sistematico a favore di una “atipicità” nella composizione del patrimonio, onde favorire una più ampia e variegata patrimonializzazione delle imprese italiane211, lasciando libertà di scelta tra forme di finanziamento alternative.

L’obiettivo non è quello di osteggiare la prassi dei finanziamenti e costringere i soci a effettuare i conferimenti, bensì quello di consentire, ad una società, l’accesso a forme di finanziamento “interne” al fine di favorire la prosecuzione dell’attività sociale, senza bisogno di ricorrere (necessariamente) al finanziamento esterno, spesso più oneroso. Si persegue l’obiettivo della tutela dell’attività economica organizzata, pur concedendo una maggiore elasticità212.

Preso atto di questa nuova valutazione della realtà sociale, diventa estremamente importante comprendere quale sia la giusta prospettiva nella quale inquadrare il problema, quale premessa dalla quale fare scaturire un’analisi corretta dell’istituto: essa, invero, trova il suo

211 _{In argomento, tra gli altri, v. N. ABRIANI, Finanziamenti “anomali” dei soci e}

regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, cit., p. 3; U. TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, cit., p. 553 ss. e N. ABRIANI, Le azioni e gli strumenti finanziari, in N. ABRIANI – S. AMBROSINI – O. CAGNASSO – P. MONTALENTI, Le società per azioni, in Trattato di diritto commerciale diretto da G. Cottino, IV, 1, Padova, 2010, p. 231 ss., cui si rinvia per aggiornati riferimenti bibliografici.

212

fondamento, prima ancora che in riferimenti giuridici, proprio nella mutata realtà sociale213.

Il punto di osservazione prescelto si pone in rottura con la tradizione. Nella nostra letteratura pre-riforma, infatti, il fenomeno dei finanziamenti dei soci è stato prevalentemente studiato con riguardo ai profili di anomalia ed alla possibilità che tali strumenti mettessero in pericolo l’integrità del capitale sociale, e solo marginalmente si è tentato di studiarlo collocandolo all’interno del sistema di finanziamento delle società di capitali. La riforma, invece, muta la prospettiva perché colloca l’istituto dei finanziamenti dei soci non in una fenomenologia sospetta, da sorvegliare ed – eventualmente – da sanzionare, ma tra gli strumenti di patrimonializzazione dell’attività di impresa.

Il capitale sociale non rappresenta l’unica fonte di finanziamento dell’attività sociale, ma vi è il riconoscimento di un diverso modo di capitalizzare l’impresa, in quanto i soci possono decidere di autofinanziare l’attività di impresa comune, concedendo finanziamenti destinati ad essere restituiti214. L’assimilazione dei finanziamenti dei soci ai mezzi patrimoniali della società, oltre che a consentire la tutela dei creditori terzi, costituisce un indice normativo di quanto sia importante ed essenziale tale genere di sovvenzioni per l’esercizio dell’attività sociale, nonché della consapevolezza che un efficiente sistema di finanziamento delle imprese non può essere realizzato unicamente con strumenti di diritto societario215. Questi ulteriori canali finanziari

213 _{L.R. PERFETTI, La persona, “unico centro unitario cui riferirsi”, in Ius, 2011, p.}

476 evidenzia come la prospettiva non è sempre identica, il metodo per il giurista non è una questione ideologica o una liturgia immutabile, rendendosi necessario – spesso – mutare il punto di osservazione, in quanto « l’abitudine a disciplinare lo sguardo nelle categorie del passato impedisce di individuare il punto di osservazione corretto, di scegliere la “prospettiva” lungo la quale indagare e, quindi, rende nascosto allo sguardo il “nodo da sciogliere” », come riportato in R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 304, nota 4.

214

R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 303 ss.; U. TOMBARI, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, cit., p. 556.

215

Cfr. I. CAPELLI, I crediti dei soci nei confronti della società e il rimborso dei finanziamenti dei soci dopo la riforma, cit., p. 29; U. TOMBARI, La nuova struttura

assumono l’importante ruolo di completamento del capitale sociale, ma non devono spingersi a diventarne surrogato, pena la loro soggezione al vincolo a garanzia dei creditori terzi216.

Se si ragiona in tal senso, muta anche la valenza da attribuire alla postergazione, da intendersi non come una reazione dell’ordinamento a disfunzioni indotte da posizioni di potere del socio, non come uno strumento che consente l’estensione della responsabilità del socio oltre la misura del conferimento, ma riequilibrio del sistema e attuazione del principio di corretto finanziamento217.

In sintesi, nella rinnovata visione della riforma, i finanziamenti dei soci acquistano una valenza positiva, in quanto diventano uno strumento di patrimonializzazione aggiuntivo e alternativo rispetto ai canali di finanziamento tradizionali. Essi, infatti, sono divenuti un mezzo valido per acquisire nuova finanza, in qualunque momento della vita sociale: in quella di normale svolgimento dell’attività; in un contesto di difficoltà finanziaria; nella fase di evidente stato di crisi.

Occorre, pertanto, liberarsi di quel retaggio pre-riforma che continua ad indurre l’inquadramento dell’istituto nella sottocapitalizzazione che, per quanto ne costituisca la sua origine, rischia di trasferire – sulla nuova disciplina – un’accezione negativa del fenomeno.

Questa inversione di prospettiva consente proprio di abbandonare le categorie del passato e di fornire al giurista percorsi diversi sui quali impostare l’indagine218

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finanziaria della società per azioni (Corporate Governance e categorie rappresentative del fenomeno societario), in Riv. soc., 2004, p. 16.

216 _{Nelle ipotesi regolate dall’ art. 2467 c.c., i prestiti dei soci, pur conservando la loro}

natura di prestiti e non di conferimenti in capitale, dimostrano quanto può risultare sfumata la distinzione tra capitale proprio e capitale di prestito (in proposito, v. G.B. PORTALE, La ricapitalizzazione dell’azienda bancaria: problemi ed ipotesi, in AA. VV., Ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato, a cura di G.B. Portale, Milano, 1983, p. 41) in quanto i prestiti postergati devono assolvere una funzione di garanzia per gli altri creditori della società.

217 _{R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 305.} 218

R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., pp. 147 e 304 – 305.