La struttura invertita della norma

Concluse le considerazioni preliminari che consentono un miglior inquadramento del fenomeno, è ora possibile procedere all’esame del dato letterale dell’art. 2467 c.c., quale unico spunto di regolamentazione dei finanziamenti dei soci.

Punto di partenza dell’indagine è la particolare struttura della norma, la quale, nonostante sia stata più volte rimaneggiata nel susseguirsi delle bozze del progetto di riforma (più o meno occultamente fatte circolare)246, ha suscitato delle perplessità tra gli interpreti, sia sotto il profilo tecnico sia sotto quello lessicale.

246 _{La prima bozza, contenente l’“articolato” relativo alla “società a responsabilità}

limitata”, risale al 29 gennaio 2002; in essa all’art. 5 si stabiliva: « Qualora un socio abbia in qualsiasi forma effettuato un finanziamento a favore della società con il quale sia previsto un termine di scadenza complessivamente superiore a sei mesi ed al momento del finanziamento o successivamente il rapporto tra il patrimonio netto, ivi compreso il finanziamento medesimo, e il complessivo indebitamento della società sia inferiore al …, la restituzione del finanziamento è subordinata alla ricostituzione di tale rapporto per almeno due esercizi sociali » (primo comma). - « Ai fini del precedente comma per indebitamento della società si intende quello risultante dai numeri … della lettera D) del passivo dello stato patrimoniale della società di cui all’art. 2424 del codice civile » (secondo comma). Il disposto subiva una prima modifica in una seconda bozza (verosimilmente dell’aprile 2002), il cui art. 2478 disponeva: « Qualora un socio abbia in qualsiasi forma effettuato un finanziamento a favore della società con il quale sia previsto un termine di scadenza complessivamente superiore a dodici mesi ed al momento del finanziamento o successivamente il rapporto tra il patrimonio netto, ivi compreso il [oppure: sommato al] finanziamento medesimo, e il complessivo indebitamento della società sia inferiore alla misura annualmente determinata, anche con riferimento alle diverse categorie di attività, con decreto del ministro dell’economia, la restituzione del finanziamento è subordinata alla ricostituzione del suddetto rapporto per almeno due esercizi sociali » (primo comma) - « Ai fini del precedente comma per indebitamento della società si intende quello risultante dai numeri … della lettera D) del passivo dello stato patrimoniale della società di cui all’art. 2424 del codice civile » (comma secondo). Era, peraltro, prevista la seguente alternativa (evidenziata nell’originale): « I finanziamenti di durata superiore a dodici mesi effettuati dai soci a favore della società possono essere restituiti, anche parzialmente, nella medesima quantità corrispondente all’incremento del patrimonio netto risultante dalla lettera A) del passivo dello stato patrimoniale nell’ultimo bilancio approvato prima della restituzione rispetto a quello approvato prima del finanziamento. Nella determinazione del patrimonio netto del bilancio approvato prima della restituzione dovrà essere escluso l’utile in corso di distribuzione nell’esercizio » (primo comma). - « Tale restituzione potrà inoltre essere effettuata nella medesima quantità corrispondente al decremento tra il patrimonio netto risultante dalla lettera A) e il totale della lettera D) del passivo dello stato patrimoniale di cui all’art. 2424 nei due bilanci indicati dal precedente comma » (secondo comma). Fatto oggetto di critiche (v., G.B. PORTALE, Intervento, nel

Per quanto concerne il primo profilo, l’art. 2467 c.c. si presenta a struttura “invertita”: dalla sua formulazione, cioè, si può immediatamente evincere un’inversione delle consuete regole interpretative247, in quanto viene dettata prima la disciplina applicabile, stabilendo – al primo comma – che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, deve essere restituito, poi la fattispecie, prevedendo – al secondo comma – che si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, concessi in condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La scelta legislativa di anteporre la disciplina (primo comma) alla fattispecie (secondo comma) non è stata, però, affatto casuale, in quanto è possibile ritenere che essa risponda alla volontà di evidenziare come la garanzia del rispetto del principio di corretto finanziamento dell’impresa

volumetto a cura di Vicentini e Stagno d’Alcontres, che raccoglie gli Atti della Tavola Rotonda su “Costituzione, finanziamento, strutture dell’organo amministrativo e legge di riforma della società di capitali”, Palermo, 10-11 maggio 2002, CERADI, 2002, p. 64 ss., come riportato in G.B. PORTALE, I « finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, cit., p. 669, nota 1), il testo veniva completamente cambiato con l’art. 2467 della bozza del Progetto di riforma delle società di capitali e delle società cooperative (luglio 2003): « Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito » (comma primo). - « Ai fini del precedente comma s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui risultano perdite del patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento » (comma secondo). Questo nuovo testo si ispirava al modello dell’art. 807c dell’Avant-project svizzero di riforma del diritto della società a garanzia limitata, noto ad alcuni componenti della “Commissione Vietti”, incaricata di redigere il Progetto di riforma l’incauto adattamento al nostro diritto (o non corretta traduzione?) del primo dei due criteri enunciati nel secondo comma dell’art. 807c dell’Avant-project svizzero, rendeva lo stesso inutilizzabile, in quanto bastava una perdita anche minima per farlo diventare

operativo. (Tali problemi sono efficacemente rilevati da G.B. PORTALE, I « finanziamenti » dei soci nelle società di capitali, cit., p. 663).

247 _{Tale circostanza è stata subito rilevata dagli interpreti, v., per tutti, G.B. PORTALE,}

I « finanziamenti » dei soci nelle società di capitali, cit., p. 663; R. CALDERAZZI, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 146.

nasca non nel momento esecutivo del finanziamento, ma alla richiesta di rimborso, quando affiora la necessità di approntare la misura correttiva della postergazione.

Mentre, infatti, il momento in cui diventa rilevante la verifica dei requisiti economici è quello della fase genetica, per la verifica della permanenza delle condizioni di squilibrio presenti nella fase dell’esborso, sarà rilevante il momento della richiesta di rimborso da parte del socio. È nel momento in cui il socio richiederà il rimborso del proprio finanziamento che gli amministratori effettueranno tali verifiche, prima di poter legittimamente considerare il credito postergato e rifiutare il rimborso. È al momento del rimborso, inoltre, che potranno essere identificati i creditori sociali beneficiari della postergazione (e tali saranno coloro il cui credito non sia ancora scaduto); ed è sempre dal medesimo momento che scatterà il periodo temporale annuale entro il quale chiedere l’inefficacia ex lege dell’avvenuto rimborso, qualora sia dichiarato il fallimento della società248.

Sul piano del linguaggio (non solo giuridico), è stato prontamente rilevato dai primi interpreti come non sia elegante parlare di « rimborso dei finanziamenti …, [che] deve essere restituito » (art. 2467, comma 1, c.c.). Sarebbe stato preferibile, infatti, che il riferimento della postergazione fosse al relativo credito, e non al “rimborso”249.