La teoria dei valori: ai primordi della giurisprudenza tedesca

Il principio di proporzionalità, o meglio l’operazione di ‘bilanciamento’che que-sto principio comporta, si gioca sulla base di tre premesse essenziali: in primis, la natura ‘aperta’ delle norme recanti diritti fondamentali e quindi la loro indetermi-natezza e con questa la loro mutevolezza ai fini interpretativi; in secondo luogo, il carattere non assoluto delle stesse norme e dunque la loro possibile limitazione in presenza di altri interessi/valori costituzionali; infine lo svilimento dei diritti fon-damentali medesimi a interessi/valori.

A ben vedere il criterio del bilanciamento trova allora al proprio fondo la teoria dei diritti fondamentali/valori.

Tradizionalmente l’origine di tale ‘teoria’ è fatta risalire al 1958 - anche se l’originaria concezione dei diritti fondamentali come espressione del sistema cultu-rale e di valori è ancor più datata, coincidendo con l’epoca weimariana⁴⁷ – allorché Dürig, con il suo noto commento alla Legge Fondamentale, soprattutto all’art. 1 GG, e la Corte costituzionale federale tedesca, con la rinomata sentenza “Lüth”, declassarono i diritti fondamentali ad un mero ordine di valori.

In particolare, la Bundesverfassungsgerichts in questa pronuncia, dovendo giudi-care su un ricorso proposto dal direttore dell’agenzia giornalistica di stato di Am-burgo contro una pronuncia del giudice civile che lo condannava a sospendere gli appelli al boicottaggio dei films filonazisti di Harlan, nell’annullare la sentenza del tribunale si riservò un’ampia e discrezionale competenza a decidere sugli interessi in conflitto sostenendo che la legge fondamentale, che “non vuole essere un ordi-namento neutrale rispetto ai valori, ha regolato nel settore dei diritti fondamentali anche un ordine obiettivo di valori”⁴⁸. In quest’ottica i diritti fondamentali, pur

45 Corte Cost, sentenza del 19 dicembre 1991, n. 467

46 Peraltro in una sentenza del 1990 espressamente la Consulta dichiara che il “principio di proporzione” è alla base della razionalità e domina il “principio di eguaglianza”, così da regolare sempre l'adeguatezza della sanzione al caso concreto. Corte Cost, sentenza del 2 febbraio 1990, n. 40

47 “Prescindendo completamente dal loro valore giuridico positivo, i diritti fondamentali proclama-no un determinato sistema culturale e di valori, che deve dare significato alla vita dello stato instaurata da questa costituzione”. Così Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, München und Leipzig, 1928, part. p. 164, come richiamato da Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, Giuffré, Milano, 1973, p. 202.

48 BverfGE 7, 198, Urteil vom 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 – „Lüth-Urteil“: “Ebenso richtig ist aber, daß das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 ff., 197 ff.];

6, 32 [40 f.]), in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertordnung aufgerichtet hat und daß gerade hierin eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt

Diritti fondamentali e principio di proporzionalità … 45

proclamati - a detta della stessa Corte - a difesa del cittadino nei confronti dello stato e quindi pur dotati della classica natura garantista⁴⁹, traendo le proprie radici, quali diretta emanazione della Costituzione, da questo sistema oggettivo di valori, imporranno, essi stessi costituendo dei valori, un bilanciamento di interesse ("Güterabwägung"). Il che vale ad affermare, in definitiva, la natura “trascendenta-le” e non positiva dei diritti fondamentali e al contempo attribuire alla Corte il potere di stabilire, a seconda dei casi, il valore morale prevalente, con ampio mar-gine di discrezionalità nonché di autonomia potendo andare anche contro il dettato dello stesso legislatore.

In verità il processo di ‘giusnaturalizzazione’ e quindi ‘destrutturalizzazione’

dei diritti fondamentali aveva preso avvio in Germania già da qualche tempo, nella Corte Costituzionale tedesca ancor prima del 1958, come vedremo a breve, mentre nel dibattito giuridico a partire dalla pratica di cancellazione del passato – attuato all’insegna della formula Unbewältigte Vergangenheit – aperto all’indomani della fine della seconda guerra mondiale da un movimento dei giuristi. Fortemente criti-ci nei confronti della Costituzione di Weimar che pure aveva portato alla teoria della ‘oggettivizzazione’ delle libertà – laddove i diritti fondamentali, avendo il carattere di diritto obiettivo, erano in definitiva in funzione degli obiettivi superiori dello stato - e infine alla degenerazione del sistema nel regime nazionalsocialista, i giuristi tedeschi finirono col mettere in discussione e in stato d’accusa il ‘positivi-smo giuridico’, reo, quale metodo logico-formale di costruzione/interpretazione del diritto e nella sua conseguente rigidità, di porsi al servizio del ‘potere’⁵⁰: in partico-lare di quello assoluto del regime nazista la cui legge doveva prevalere nei rapporti sociali in ogni caso, incondizionatamente, e trovare applicazione senza alcuna pos-sibilità di sindacarne il contenuto. In opposizione al positivismo giuridico e ai giu-risti che se ne facevano portatori – accusati di non aver avuto la capacità di resiste-re⁵¹ - ma soprattutto all’onnipotenza della legge, si fece così deciso ritorno al ‘giu-snaturalismo’, al diritto naturale inteso non solo nel senso di diritto immanente ma come possibile realizzazione di un concetto “materiale” e sostanziale della giustizia

(Klein-v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Vorbem. B III 4 vor Art. 1 S. 93). Dieses Wertsystem, das seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde findet, muß als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten; Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung empfangen von ihm Richt-linien und Impulse. So beeinflußt es selbstverständlich auch das bürgerliche Recht; keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu ihm stehen, jede muß in seinem Geiste ausgelegt werden „.

49 Cfr. Vincenzo Baldini, “L attuazione dei diritti fondamentali come scelta politica e come decisione giurisdizionale”, AIC, 2011.

50 V. specificamente, tra i numerosi, Werner Weber, Weimarer Verfassung und Bonner Grundgesetz, Karl-Friedrich Fleischer, 1949.

51 Così Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht“, Suddeutsche Juristen-Zeitung, 1946, p. 5

e del diritto⁵², stante il suo carattere ‘aperto’ e i limiti derivanti da norme superiori a qualsiasi volontà umana imposti allo stesso potere sovrano. Non si approfondi-rono però le cause che nella loro evoluzione storico-costituzionale avevano condot-to, utilizzando la Costituzione di Weimar, al regime nazionalsocialista. L’attacco al diritto positivo e il conseguente rifugio nel diritto naturale servirà allora da mero alibi di riscatto morale ai fini della ricostruzione dell’ordinamento costituzionale.

La visione giusnaturalistica in ogni caso avrà un’influenza determinante anche nell’elaborazione della Legge Fondamentale oltre che delle Costituzioni dei Län-der⁵³.

Prendendo a modello queste ultime Costituzioni ricche di norme di ispirazione giusnaturalistica e decidendo di collocare i diritti fondamentali al suo inizio - in contrapposizione alla scelta weimariana che li aveva posti in una sua seconda se-zione - affinché non fossero solo una sua appendice e mere dichiarazioni, svuotabi-li a seconda dei fini perseguiti dal potere statuale, la Legge Fondamentale intro-dusse, in merito agli stessi diritti, precisazioni importanti: nella formula di cui all’art. 1, comma 3, puntualizzò che “(…) i diritti fondamentali vincolano la legisla-zione, il potere esecutivo e la giurisdizione come diritto immediatamente vigente”

– ovvero sono direttamente applicabili dai tre poteri dello stato, anche saltando l’intermediazione del legislatore – mentre nel disporre la riserva di legge, per porre comunque un limite agli eventuali interventi arbitrari del legislatore, specificò che

“in nessun caso un diritto fondamentale può essere leso nel suo contenuto essen-ziale” (art. 19, comma 2). Infine, la dignità umana – e non del solo cittadino, secon-do una visione prestatale d’ispirazione giusnaturalistica - come principio inviolabi-le e quainviolabi-le norma-base della stessa Legge Federainviolabi-le, divenne obiettivo primario dello stato (art. 1, comma 1).

Da qui poi l’interpretazione scientifico- spirituale⁵⁴ che la Corte costituzionale federale giungerà a darne. A partire dall’affermazione del 1952, con cui si pone alla base dell’ordinamento costituzionale un ‘sistema di valori’ in grado di attribuire all’uomo ‘un suo valore autonomo’ e alla libertà ed eguaglianza ‘valori fondamen-tali perenni dell’unità statale’⁵⁵, così da sottendere il carattere giusnaturalistico di alcuni principi o norme-principio (Grundsatznormen) della Legge fondamentale,

52 Tesi sostenuta in particolare da Hans Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Vandenhoeck

& Ruprecht, 1962.

53 Sulla ricostruzione dell’atteggiamento dei giuristi verso la dottrina costituzionale del regime nazionalsocialista nonchè sul passaggio essenziale al “nuovo stato tedesco occidentale”, v., in particolare, Carlo Amirante, Diritti fondamentali e sistema costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca, Lerici, Cosenza, 1980. Per uno studio approfondito delle varie tesi, favorevoli o contrarie, elaborate dai giuristi tedeschi (in particolare, Denninger, Böckenförde, Ehmke e Hesse), a proposito del bilanciamento dei diritti fondamentali v. Alberto Vespasiani, Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali, Cedam, Torino, 2002, p. 74 e ss.

54 Cfr. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, cit., p. 224.

55 BverfGE 2, 1 Urteil vom 23 Oktober 1952, 1 BvB 1/51

Diritti fondamentali e principio di proporzionalità … 47

carattere poi espressamente affermato in molte successive pronunce. Per arrivare quindi all’inaugurazione, con la citata sentenza Lüth, del metodo della gerarchia dei valori attraverso la c.d. valutazione degli interessi e beni e alla conseguente instaurazione della prassi con la quale la Corte si ascrive la “più ampia discrezio-nalità valutativa”⁵⁶, ricorrendo a questo metodo sempre più di frequente ed esplici-tamente, al punto che d’allora in poi tutti i progetti politici del legislatore si trove-ranno ad essere minacciati costantemente dal giudizio di ponderazione dei valori⁵⁷.

In nome di una ‘socializzazione’ del diritto - laddove si utilizzano espressioni come ‘costituzione nel suo complesso’ oppure ‘l’immagine dell’uomo della Legge fondamentale non è quella dell’individuo isolato ma della persona che vive nella comunità’ - i diritti fondamentali da diritti di difesa (dallo stato) vengono così tra-sfigurati in meri valori, ovvero in norme-principio contenenti valori, vale a dire, in definitiva, un elemento squisitamente spirituale che necessita di considerazioni sociologiche e filosofiche più che giuridiche. Nell’esaltazione della loro dimensione sociale, tuttavia “senza che gli stessi rapporti sociali appaiano in questo concetto”⁵⁸, i diritti fondamentali assurgono a “principi di organizzazione sociale”⁵⁹, ma in quanto tali diventano altresì limitabili da vincoli sociali in virtù di un discrezionale giudizio di bilanciamento con cui si determinerà, nel caso concreto, il valore preva-lente.

Alla luce del caso tedesco del 1958, peraltro la dottrina, in particolare a partire da Alexy⁶⁰, svilupperà, traendo ispirazione dal distinguo operato da Dworkin tra regole e principi (questi ultimi sviliti a meri valori), una teoria strutturale dei diritti fondamentali e del criterio di bilanciamento: i principi, come quelli disciplinanti diritti fondamentali, sono intesi come regole che “require that something be rea-lized to the greatest extent possible given the legal and factual possibilities” e im-porranno perciò, nel caso di conflitto, un sindacato non di validità ma di bilancia-mento, una valutazione del ‘peso’ che ciascun diritto-interesse-valore viene ad assumere a seconda del caso della vita. In quest’ottica Dworkin affermò così non

56 Questa critica è stata mossa da molti, in particolare, tra i primi, v. Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1973; Ernst Wolfgang Böckenförde, „Grund-rechtstheorie und Grudtechtsinterpretation“, Neue Juristische Wochenschrift, 1974, p. 1529 e ss; Erhard Denninger, „Freiheitsordnung - Wertordnung – Pflichtordnung“, Juristenzeitung, 1975, p. 545; Helmut Ridder, „Das Menschenbild des Grundgesetzes - Zur Staatsreligion der Bundesrepublik Deutschland“, Demokratie und Recht, 1979, p. 126; Ulrich K. Preuß, Die Internalisierung des Subjekts, Zur Kritik der Funkti-onsweise des subjektiven Rechts, Suhrkamp, 1979.

57 Sul punto, v. anche, Hasso Hofmann, La libertà nello Stato, Guida, Napoli, 2009, p. 43

58 Cfr.Ulrich K. Preuß, Die Internalisierung des Subjekts, cit., p. 148 e ss.

59 Così, Carlo Amirante, Diritti fondamentali, cit., p. 298.

60 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1986. Per l’autore la regola, a differenza dei principi, “contiene punti fissi nel campo del fatto e del diritto possibile ", cioè, una regola “è una norma che può essere rispettata oppure no”.

troppi anni or sono che i diritti fondamentali sono “political trumps held by indi-viduals”⁶¹, finendo con sminuirne giuridicamente la portata.

Non v’è chi non vede allora come, seguendo questo ‘metodo scientifico-spirituale’ , la classica funzione garantista dei diritti fondamentali non sarà più attuata sulla base delle tradizionali regole di interpretazione e, quindi, attraverso procedimenti di applicazione giuridica logicamente riproducibili e verificabili, ma mediante ‘valutazioni’ e, quindi, secondo un’operazione soggettiva del giudice che diviene in tal modo il “vero padrone di una società non più libera ma legata ai valori, o meglio, legata alle valutazioni”⁶².