anticipate di trattamento
2. Un nuovo ruolo per l’amministrazione di sostegno?
Vi è però un’applicazione dell’istituto in questione che ha diviso giurisprudenza di merito e dottrina; come strumento di attuazione delle
direttive anticipate. 118Il soggetto chiede al giudice tutelare di nominare
l’amministratore di sostegno e di attribuire il potere di comunicare al medico
117 A corroborare tale conclusione sono l’articolo 404” La persona che, per effetto di una infermità ovvero di
una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.” Articolo 405c. 4° “Qualora ne sussista la necessità, il giudice tutelare adotta anche d'ufficio i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e l'amministrazione del suo patrimonio. Può procedere alla nomina di un amministratore di sostegno provvisorio indicando gli atti che è autorizzato a compiere” e il già citato articolo 410 1 comma.
Si pensi all’ipotesi di una malattia invalidante fino all’eliminazione della coscienza in sé, solo prima di tale momento sarà possibile anticipare le proprie determinazioni sui trattamenti medici.
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le proprie direttive anticipate di trattamento.119L’articolo 408 del codice civile
al primo comma stabilisce che “l’amministratore di sostegno può esser
designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità.120La norma che ad una prima lettura appare chiara nel suo
dettato letterale, ha generato consistenti dubbi interpretativi, soprattutto inerenti all’ermeneutica della locuzione” in previsione della propria eventuale
futura incapacità”. La designazione deve esser fatta in previsione di un
evento futuro, l’incapacità, e l’interessato che designa deve essere pienamente capace di intendere e volere. Si ha una manifestazione della volontà ora per allora. Ma l’ora, il presente, deve esser caratterizzato da una piena capacità di autodeterminarsi. In realtà questa conclusione stride con il principio, di diritto
interno e internazionale,121 di favor per le persone con disabilità, compresa la
libertà di compiere le proprie scelte. La finalità principale dell’istituto in questione è infatti, la cura personae, che deve avvenire con “minore
limitazione possibile della capacità d’agire” e il giudice “deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della persona delle richieste di questa.”
119 Talvolta si tratta di soggetti sani, pienamente capaci di agire e ai quali non è stata diagnosticata nessuna patologia invalidante o degenerativa.
120 Il potere di designazione compete al giudice tutelare, come si evince dagli articolo 405 e 348 codice civile; la designazione è fatta dal beneficiario e il giudice può discostarsi da tale designazione solo ove ricorrano gravi motivi.
121 Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (articolo 3 lettera a), nella Convenzione di Oviedo (articolo 6), e nella Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (articolo 21 e 26)
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Dalla ratio dell’istituto si evince che l’inciso “in previsione della futura
incapacità “presuppone non la piena capacità d’intendere e volere ma la
capacità di comprendere l’importanza dell’atto di designazione.122
Per quel che concerne le scelte di fine vita, sono emerse alcune resistenze da parte della giurisprudenza ad applicare l’amministrazione di sostegno, dovute sia alla difficoltà di interpretare l’inciso dell’articolo 404 1° comma, sia per la mancanza di una disciplina espressa del testamento biologico. Queste apparenti difficoltà possono essere superate adottando la tecnica dell’interpretazione sistematica, che è un criterio di interpretazione giuridica che analizza la norma confrontandola con le altre norme che disciplinano la stessa materia e con i principi generali del diritto. Si tiene conto della Costituzione, delle disposizioni comunitarie e internazionali e della giurisprudenza di legittimità. Da tale ambito di riferimento può desumersi la rilevanza della volontà contraria a determinati trattamenti sanitari che dovessero rendersi necessari in futuro. Dall’interpretazione degli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione emerge il diritto di rifiutare le cure, diritto che come si è avuto modo di specificare nel paragrafo che precede, può essere oggetto di rappresentanza legale qualora non sia esercitabile direttamente dal titolare.123
122 A. GORGONI Amministrazione di sostegno e trattamenti sanitari in Europa e diritto privato, 2012, p. 591.
123 Sentenza Cass. Civ. 21748 /2007; diritto esercitabile dal tutore in presenza di due circostanze; la prima condizione si compone di due elementi; la sussistenza di uno stato vegetativo e l’irreversibilità, ovvero
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Se non si consentisse, infatti, al paziente incapace di autodeterminarsi di far valere le proprie volontà in merito ai trattamenti sanitari, si concretizzerebbe una grave violazione del principio di uguaglianza e del divieto di discriminazione.Il problema è che non esiste nel nostro ordinamento una legge puntuale e precisa, ma è stata la giurisprudenza pratica a ritenere, in taluni casi, che l’istituto dell’amministrazione di sostegno sia idoneo a garantire la tutela delle direttive anticipate di trattamento.
L’articolo 404 subordina la nomina dell’amministrazione di sostegno ad una condizione patologica che determini l’impossibilità di provvedere ai propri interessi. La norma utilizzando l’indicativo presente “si trova”, sembra richiedere che l’infermità o la menomazione fisica o psichica debba sussistere
al momento della richiesta di nomina dell’amministrazione di sostegno.124Per
questa ragione è sorto il problema dell’applicabilità dell’istituto, qualora l’individuo, pienamente capace di intendere e volere, sia affetto da una malattia che in futuro più o meno prossimo condurrà inesorabilmente alla perdita di coscienza. La giurisprudenza, non si è limitata all’interpretazione letterale della norma in questione ma ha valorizzato il diritto fatto valere, pur
l’impossibilità di un recupero della coscienza. La seconda circostanza necessaria è che sia univocamente accertato, sulla basedi elementi tratti dal vissuto del paziente, dalla sua personalità, e dai convincimenti etici, religiosi, culturali, e filosofici che ne orientavano i comportamenti e le decisioni, che questi, se cosciente, non avrebbe prestato il suo consenso alla continuazione del trattamento.
124M. PICCININI “Il problema delle sostituzioni nelle decisioni di fine vita” in Nuova giur. Civ. Comm.,
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nel rispetto delle finalità protettiva dell’amministrazione di sostegno.125La
Corte ha riconosciuto, all’amministratore di sostegno, il potere di rifiutare il trattamento, in nome e per conto della paziente, basandosi sugli argomenti
principali sostenuti dalla Cassazione civile nel caso Englaro.126Si può pertanto
ritenere che l’articolo 404 comprenda anche l’ipotesi della malattia
progressivamente invalidante.127
125 Il caso affrontato e deciso dal Tribunale di Modena, il 13-5-2008 è quello di una donna affetta da tempo
da sclerosi laterale amiotrofica, patologia degenerativa e progressiva del sistema nervoso, produttiva dell'irreversibile perdita del controllo dei muscoli scheletrici, fino alla definitiva compromissione dei muscoli respiratori, con probabili esiti di morte per soffocamento, ma priva di effetti sulla intelligenza, memoria o personalità del paziente.
La paziente, informata dai sanitari della prospettiva di eseguire nel lasso di breve tempo un intervento urgente di ventilazione forzata invasiva a mezzo di tracheotomia, verosimilmente in condizioni di incoscienza, a causa dello stato confusionale prodotto dalla sopraggiunta assenza di ossigenazione cerebrale, esprimeva a più riprese il proprio fermo rifiuto alla sottoposizione al trattamento. Il diniego veniva, in particolare, raccolto in occasione di una visita psichiatrica, nel contesto della quale si certificava la persistenza della capacità di intendere e volere in capo alla paziente e ripetuto in plurime occasione ai prossimi congiunti.
Questi ultimi depositavano ricorso per la nomina di amministratore di sostegno, in previsione della futura incapacità della paziente, con designazione di soggetto, individuato nella persona del ricorrente e marito delle beneficiaria che, in conformità con la volontà della beneficiaria, iterata al giudice tutelare in sede di esame ed audizione ex art. 407 comma 2 c.c., negasse il consenso al predetto trattamento salvifico.
In accoglimento del ricorso, il giudice tutelare nominava il marito amministratore di sostegno autorizzandolo a negare il consenso alla pratica di ventilazione forzata mediante tracheotomia all'atto in cui, senza che fosse manifestata volontà contraria della beneficiaria, l'evolversi della malattia avesse imposto la specifica terapia, ed a richiedere ai sanitari di apprestare le cure palliative più efficaci alla minimizzazione della sofferenza della persona.
La cronaca narra che, a due settimane di distanza dal decreto di nomina, aggravatosi il quadro clinico della paziente e sopraggiunta una grave crisi respiratoria, la medesima sia deceduta.
126 Il primo argomento alla base della sentenza è costituito dal consenso informato, quale fondamento dell’attività medica, e il conseguente diritto di rifiutare le cure o di interrompere le terapie. Viene inoltre valorizzata la volontà della paziente formalizzata in un documento e confermata oralmente, proprio facendo leva sulla ricostruzione della volontà presunta del caso Englaro (qua a maggior ragione rileva la volontà perché espressa in un documento).
127 A. GORGONI Amministrazione di sostegno e trattamenti sanitari in Europa e diritto privato, 2012, p. 600.
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