Volontà anticipata consapevole; requisito indefettibile?

Parte della dottrina ritiene necessario, quale elemento indefettibile del testamento biologico, la consapevolezza del soggetto in ordine alla malattia diagnosticata. La ragione di tale affermazione, sembrerebbe essere, che i soggetti ai quali è stata già diagnosticata una patologia, sono consapevoli

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dell’entità della malattia e delle evoluzioni della stessa. Sarebbero soggetti maggiormente informati e capaci di esprimere consapevolmente le ultime dichiarazioni in relazione al progetto esistenziale. I fautori di tale idea sono i giuristi che riconoscono cittadinanza giuridica al testamento biologico, a patto che questi si discosti il meno possibile dal consenso informato.77Pertanto

escludono la possibilità per i soggetti sani di redigere una dichiarazione contenente le ultime volontà di natura esistenziale. Il problema della configurazione del testamento biologico alla luce dei principi costituzionali non può essere circoscritto, come sottolineato nel capitolo precedente esclusivamente nell’ambito del consenso informato.78 _{Se è fuori da ogni}

dubbio che le direttive anticipate rappresentano un approdo logico del principioespresso dagli articoli 2 e 32 della carta costituzionale, è innegabile che esse siano funzionali a garantire la libera esplicazione della personalità del soggetto come estrinsecazione della propria identità e dignità personale.79

Pertanto il problema deve essere inquadrato sulla base di quanto detto nel più ampio principio sancito dall’articolo 3, uguaglianza. Non si può infatti negare

77 _{F.G. PIZZETTI, Alle frontiere della vita: il testamento biologico tra valori costituzionali e promozione} della persona, Milano, 2008, p. 250.

78 _{Per l’inquadramento del testamento biologico alla luce del principio del consenso informato si vedano, tra} gli altri, P.ZATTI Il diritto a scegliere la propria salute, in margine al caso S. Raffaele, in Nuova Giur. Civ. comm, 2000, p.1. L. D’AVACK Sul consenso informato all’atto medico in Dir di Fam. e delle persone, 2008, p.759. G. FERRANDO Chirurgia estetica, consenso informato del paziente in Nuova Giur. Civ. Comm.,1995, p. 937. L.BALESTRA, Efficacia del testamento biologico e ruolo del medico, così R. CECCHI Il testamento biologico perché?, anche L. D’AVACK Scelte di fine vita e G. FERRANDO Stato vegetativo permanente e sospensione dei trattamenti medici in AA.VV, Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, Fondazione Umberto Veronesi- Il sole 24 Ore, Milano, 2006, p. 94.

79 _{Così G. ANZANI Identità personale e atti di disposizione della persona in Nuova Giur. Civ. Com, 2008,} p. 207. G. ANZANI Gli atti di disposizione della persona nel prisma dell’identità personale in Nuova Giur. Civ. com. 2009, p. 89.

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ai soggetti sani di compilare un testamento biologico, perché ciò si concretizzerebbe in una lesione dell’articolo 3, infatti, il principio di uguaglianza viene violato quando di fronte a situazioni obiettivamente omogenee, si ha una disciplina giuridica differenziata, determinando discriminazioni arbitrarie e ingiustificate.80 Ciò che si deve aver di mira è il

fine obiettivo cui è indirizzata la disciplina normativa, che nel caso specifico del testamento biologico è la promozione della personalità e la realizzazione del progetto esistenziale, anche oltre la soglia della capacità dell’individuo.

D’altra parte, se si riconoscesse la facoltà al solo individuo malato di compilare un testamento biologico si restringerebbe eccessivamente il campo dei soggetti capaci di redigerlo, infatti, sarebbero esclusi tutti i traumi improvvisi e di origine puramente accidentale come gli eventi accidentali, le percosse e gli incidenti stradali, che è l’ipotesi più frequentemente presentata nei grandi casi giurisprudenziali. (Englaro)81

Pertanto se il testamento biologico rappresenta uno strumento attraverso il quale si valorizza l’autodeterminazione individuale con riferimento alle scelte in ambito sanitario e rappresentando la estrinsecazione del progetto esistenziale dell’individuo, non si può negare il valore giuridico alle direttive anticipate espresse dal soggetto sano e destinate a spiegare i suoi effetti in un

80 _{F.G. PIZZETTI, Alle frontiere della vita: il testamento biologico tra valori costituzionali e promozione} della persona, Milano, 2008, p. 253.

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momento futuro e incerto, nel quale non sarà più in grado di esprimere il proprio consenso informato.

5. Elementi essenziali del testamento biologico

Il testamento biologico è una dichiarazione di volontà che il soggetto vuole che sia conoscibile ai terzi, in particolare tutore o fiduciario e il personale medico, per mezzo della quale intende regolare, nell'esercizio della propria autonomia di cura riconosciutagli dall'ordinamento costituzionale, una serie molteplice di aspetti che riguardano la sua salute e la sua integrità psico-fisica e la sopravvivenza.82Si tratta di un documento redatto dal soggetto che versi

in una condizione di lucidità mentale e destinato a spiegare i suoi effetti in futuro, in un momento in cui non sarà più confermabile la volontà espressa nel testamento biologico, in ragione dell'incapacità naturale sopravvenuta del suo autore. Al pari del testamento mortis causa, è un atto di ultima volontà, non più confermabile nel momento in cui acquisisce efficacia, ma ne differisce nei suoi tratti essenziali; nel testamento biologico infatti le dichiarazioni anticipate di trattamento non hanno natura patrimoniale bensì

esistenziali, essendo funzionali alla realizzazione di diritti e interessi

costituzionalmente garantiti che attengono esclusivamente alla sfera della personalità dell'individuo; dignità e identità, salute, integrità psico-fisica.

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Altra differenza sostanziale con il testamento ex art. 587 codice civile è che il testamento biologico è un atto inter vivos, non vi è dubbio infatti che la dichiarazione anticipata sia destinata a produrre i propri effetti quando la persona è ancora, legalmente, in vita, anche se in stato di incapacità. Caratteristica fondamentale del testamento biologico è l'unilateralità, le direttive anticipate di trattamento sono infatti espressione di un solo centro di interessi, quello dell'interessato che esercita il proprio diritto di pianificare anticipatamente le cure, ex art. 2 e 32 comma 2 Costituzione. In ragione della natura dei diritti costituzionali sui quali incide, non può che esser che, compiuto dal soggetto interessato, è pertanto fuori da ogni dubbio un atto

personalissimo. Altrettanto sicuro è che il testamento biologico sia un atto

sospensivamente condizionato, infatti, al fine di far divenire una dichiarazione

anticipata di trattamento, produttiva di effetti giuridici nei confronti di coloro ai quali è destinato, occorre che si avveri almeno quell' evento, caratterizzante e imprescindibile, rappresentato dallo stato di incapacità sopravvenuta del disponente. Talvolta il disponente indica degli stati patologici futuri e incerti all'accadere dei quali intende ricollegare le proprie scelte terapeutiche. In tale ipotesi il testamento biologico assume la veste di atto doppiamente sospensivamente condizionato, dal momento che sarà in grado di spiegare i suoi effetti solo se si sarà verificata, oltre alla sopravvenuta incapacità, anche la condizione patologica prefigurata dall'interessato.

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