La direttiva 2006/54/CE: la parità di trattamento uomo-donna nell'accesso al lavoro tra strumenti di soft-law e ruolo della Corte di giustizia

(1)

UNIVERSITA CA FOSCARI DI VENEZIA

Dottorato di ricerca in

DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI CIVILI, COMMERCIALIE DEL LAVORO 22° CICLO

(A.A. 2006/2007 A.A. 2008/2009)

LA DIRETTIVA 2006/54/CE

LA PARITA DI

TRATTAMENTO UOMO-DONNA NELL ACCESSO AL

LAVORO TRA STRUMENTI DI SOFT LAW E RUOLO

DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

Settore scientifico-disciplinare di afferenza: IUS/01 Diritto privato

Tesi di dottorato di ILARIA DALLA ROSA (955335)

Coordinatore del dottorato Tutor della dottoranda

(2)

Università Cà Foscari di Venezia

INDICE

CAPITOLO I: L e vo lu zio n e s to rico - giuridica dei diritti fondamentali

1. Dichiarazione di intenti

2. L evoluzion e del con cetto di indipendenza economica: dalla società agricola alla società post industriale.

p.

3. L evoluzion e dei diritti fon dam en tali.

4. I diritti fondamentali e la posizione della Corte di Giustizia 4.1. I diritti fondamentali e la Carta di Nizza

5. Il principio di non discriminazione nel contesto internazionale 6. La dignità umana come limite alla discriminazione

CAPITOLO II: Il contesto europeo

1. Il principio di uguaglianza nel contesto europeo

2. Il principio di non discriminazione dai Trattati istitutivi al Trattato di Amsterdam

2.1. La sentenza Defrenne 2.2. La direttiva 76/207/C.E.E. 2.3. La sentenza Kalanke 2.4. La sentenza Marschall

3. Le novità introdotte con il Trattato di Amsterdam

3.1 L art. 141 del Trattato di Am sterdam e la dir. 76/ 20 7

4. Le pron un ce della Corte di Giustizia a cavallo dell en trata in vigore del Trattato di Amsterdam

(3)

CAPITOLO III: Dalle tecniche di normazione hard law a quelle di soft law

1. La discriminazione diretta

1.1.La posizione della Corte di Giustizia 2. La discriminazione indiretta

3. Le azioni positive

3.1. Le azioni positive nel sistema statunitense

3.2. Le azioni positive nella giurisprudenza della Corte di Giustizia 3.3. Le azioni positive nel diritto comunitario

4. Il gender mainstreaming

5. Il dialogo sociale 6. Il Metodo Aperto di Coordinamento

6.1. Dal m etodo com un itario alla Strategia per l occupazion e 6.2. Strumenti di soft law e SEO

6.3. La Strategia di Lisbona e il Metodo Aperto di Coordinamento

CAPITOLO IV: Il ruolo della Corte Costituzionale

1. Il principio di uguaglianza nella Costituzione Italiana 2. La posizione della Corte Costituzionale

3. Le azioni positive e la sentenza 109/93

4. La sentenza 443/97 a Costituzione invariata e la parità nella rappresentanza politica

5. La sentenza 49/03 a Costituzione variata

6. Il legislatore italiano e la direttiva 2006/54/CE

(4)

C A P I T O L O P R I M O

L e vo lu zio n e s to rico - giuridica dei diritti

fondamentali

* * *

SOMMARIO: 1. D ich ia ra zio n e d i in te n ti 2 . L e vo lu zio n e d e l co n ce tto d i in d ip e n d e n za e co n o m ica : d a lla s o cie tà a grico la a lla s o cie tà p o s t in d u s tria le 3 . L e vo lu zio n e d e i d iritti fo n d a m e n ta li 4 . I d iritti fo n d a m e n ta li e la p o s izio n e d e lla Co rte d i Giu s tizia 5 . Il p rin cip io d i n o n d is crim in a zio n e nel contesto internazionale 6. La dignità umana come limite alla discriminazione.

(5)

1. Una dichiarazione di intenti.

La ricerca che si vuole qui affron tare è un an alisi delle vicen de n orm ative e giurispruden ziali che h an n o con dotto all adozion e della dir. 20 0 6/ 54/ CE, n on dim en tican do di svolgere gli opportun i richiam i al con testo econ om ico-sociale, in particolare dell ultim o ven ten n io del secolo scorso, dell Un ion e Europea.

L an alisi che ruota in torn o alla dir. 20 0 6/ 54/ CE terrà con to che la stessa racchiude in sé, alla luce della volon tà del legislatore europeo di razion alizzare la m ateria, la dir. 76/ 20 7/ CEE relativa all attuazion e del prin cipio della parità di trattam en to fra gli uom in i e le don n e per quan to con cern e l accesso al lavoro, alla form azion e e alla prom ozion e profession ale e le con dizion i di lavoro, la direttiva 8 6/ 378 / CEE del relativa all'attuazion e del prin cipio della parità di trattam en to tra gli uom in i e le don n e n el settore dei regim i profession ali di sicurezza sociale, la direttiva 75/ 117/ CEE per il ravvicin am en to delle legislazion i degli Stati m em bri relative all'applicazion e del prin cipio della parità delle retribuzion i tra i lavoratori di sesso m aschile e quelli di sesso fem m in ile e la direttiva 97/ 8 0 / CE riguardan te l'onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso.

Pertan to l oggetto del presen te studio verrà circoscritto alla parte della direttiva relativa all attuazion e del prin cipio parità di trattam en to fra gli uom in i e le don n e per quan to con cern e l accesso al lavoro, alla form azion e e alla promozione professionale e le condizioni di lavoro.

In via prelim in are verrà dedicata atten zion e, seppur brevem en te, n on essen do questo il tem a cen trale della ricerca, all evoluzion e del con cetto di diritto fon dam en tale , prem essa n ecessaria per cogliere successivam en te il ricon oscim en to dato dalla Corte di Giustizia prim a e dalla Carta di Nizza dopo ai diritti fondamentali, ed in particolare al divieto di discriminazione.

Successivam en te si passerà ad un a breve an alisi dell im portan za del prin cipio di uguaglian za e di n on discrim in azion e n el con testo in tern azion ale, per poi passare ad un approfon dim en to n el con testo com un itario, prim a e dopo il Trattato di Am sterdam , ripercorren do l evoluzion e che ha avuto il prin cipio di n on discrim in azion e n ei Trattati istituitvi delle Com un ità. Il prin cipio di non discrim in azion e n asce, in fatti, com e strum en to volto ad evitare turbative della con corren za, per poi assum ere rilievo n ell attuazion e delle politiche com un itarie,

(6)

m en tre il prin cipio di uguaglian za, per parte sua, trova ricon oscim en to n elle cosiddette disposizion i sociali del Trattato C.E. in tem a di accesso al m ercato del lavoro, di trattamento sul luogo di lavoro, di retribuzione.

Gli an n i Novan ta del secolo scorso han n o visto im pegn ata l Un ion e Europea a livello in tern azion ale, sul pian o della con creta applicazion e del prin cipio di n on discrim in azion e, con la partecipazion e alla Con feren za delle Nazion i Un ite sulla don n a ( Pechin o 1995 ) e la con testuale adozion e della Dichiarazion e e della Piattaform a di azion e. Tale im pegn o assun to a livello intern azion ale porterà la Com un ità Europea ad adottare un a serie di com un icazion i e program m i di azion e volti a perseguire gli obbiettivi prefissati a Pechin o ( Com un icazion e In tegrare la portata delle pari opportun ità tra le don n e e gli uom in i n el com plesso delle azion i com un itarie COM(96)67 def., il Program m a di azion e per l in tegrazion e della parità tra gen eri n ella cooperazion e allo sviluppo delle Com un ità Europee, e il reg. CE 8 0 6/ 0 4 sulla prom ozion e della parità tra sessi nella cooperazione allo sviluppo).

E proprio dallo studio dell approccio adottato dalle istituzion i com un itarie per affron tare la regolam en tazion e della m ateria si proverà a far em ergere il passaggio dall adozion e di tecn ich e di n orm azion e di hard law a tecn iche di n orm azion e di soft law, le n ovità in trodotte dalla Carta di Nizza, il ruolo che la Corte di Giustizia ha avuto quan do è stata in vestita della problem atica e l in fluen za che la stessa ha esercitato sul legislatore di Bruxells.

Il presen te studio proseguirà approfon den do le posizion i assun te dalla Corte di Giustizia e l in fluen za ch e tale giurispruden za ha avuto n elle posizion i adottate dalla giurispruden za della Corte Costituzion ale italian a e dal legislatore con l adozion e del Codice delle pari opportun ità, eviden zian do i probabili sviluppi futuri in quanto la direttiva 2006/54/CE non è ancora stata recepita

Nell affron tare lo studio si è riten uto, in un a prim a parte, di seguire, n ell esposizion e, un criterio cron ologico che m eglio perm ette di eviden ziare i passaggi di rilievo, e di dare coerenza al percorso intrapreso; in una seconda parte in cui si pren deran n o in con siderazion e le tecn iche di soft law , il Metodo Aperto di Coordin am en to, l adozion e di strum en ti volti a perseguire l obbiettivo della parità il criterio si abban don a il criterio cron ologico per sostituirlo con approccio per categorie. E da ultim o si ritorn erà al criterio cron ologico laddove si an drà ad affron tare la posizion e della n orm ativa in tern a e della giurispruden za della Corte

(7)

Costituzion ale italian a in relazion e al raggiun gim en to degli obbiettivi in dicati dalle norme comunitarie in tema di parità di trattamento uomo-donna.

2 . L e vo lu zio n e d e l co n ce tto d i in d ip e n d e n za e co n o m ica : d a lla società agricola alla società post industriale.

Lo studio relativo relativo all attuazion e del prin cipio delle pari opportun ità e della parità di trattam en to fra uom in i e don n e in m ateria di occupazion e ed im piego n on perm ette di prescin dere da un breve excursus dell evoluzion e storica del con cetto di in dipen den za econ om ica, perch é proprio sulla base delle sem pre n uove din am iche socio-econ om ich e l Un ion e Europea ha preso lo spun to per legiferare sulla m ateria1_{, in trapren den do un percorso,}

m aggiorm en te visibile n egli ultim i ven t an n i, m a ch e è stato in trapreso sin dall en trata in vigore dei Trattati istituitivi.

Si è in fatti assistito al n oto passaggio dalla fam iglia patriarcale della società rurale pre in dustriale, la quale produceva al suo in tern o i ben i n ecessari per il con sum o, per il sosten tam en to, e si faceva carico dei costi di m an ten im en to dei m em bri della fam iglia per tutto l arco della loro esisten za2_{, (e n ella quale il}

sin golo n on poteva aspirare ad un a propria in dipen den za econ om ica, in quan to, sia esso m aschio o fem m in a, era com un que soggetto all autorità dei padri), alla fam iglia figlia della Rivoluzion e in dustriale in cui i sin goli posson o finalm en te aspirare all auton om ia, e all in dipen den za econ om ica3_.

Con la Rivoluzion e in dustriale, l uom o è m esso n elle con dizion i di garan tirsi l autosufficien za econ om ica, prim o passo verso l in dipen den za. Egli

1

Bould S e Schm aus G. La tabella di m arcia dell Unione Europea ( 20 0 6 2010) un indipenden za econom ica uguale per le donne e gli uom ini in Sociologia e politiche sociali, 2008, 1, 35 ss.

2

La fam iglia non solo aveva com piti di produzion e, sia essa agricola o artigian ale, in particolare m an ifatturiera, m a si faceva carico dei com piti di socializzazion e dei m in ori, n on ché del lavoro di cura nei confronti dei membri in stato di bisogno.

3

Nel caso in glese il passaggio da un m odello all altro è avven uto in m odo drastico e repen tin o: le form e di distribuzion e del lavoro, in particolare n el settore tessile nel quale vi era un a forte presenza della com ponen te fem m in ile, e l orario di lavoro han no in ciso n otevolm en te sul m odello di fam iglia. È em erso, in fatti, la perdita della capacità dom estica di un in tera gen erazione di don n e in glesi che fin dall in fan zia eran o prestavano la propria opera n elle fabbriche. Diversam en te n ella m aggior parte dei Paesi europei con tinen tali e m eridion ali il passaggio dall econom ia dom estica a quella di m ercato è stata graduale. Il m odello di fam iglia che si afferm a è quello n ucleare in cui la stessa perde le fun zion i produttive di autocon sum o, rim an en do destinataria di quelle riproduttive e di socializzazione dei m in ori e di assistenza e cura dei m em bri più deboli.

(8)

divien e titolare del diritto di siglare con tratti, di sposarsi e di m igrare: pertan to i valori perseguiti eran o diven tati l in dipen den za e l auton om ia basata su un a n egoziazion e di successo con il m ercato del lavoro urban o. La don n a in vece, con tin ua a n on avere possibilità di raggiun gere l autosufficien za e tran sita dall autorità del padre a quella del m arito4_{, il quale ha com e com pito di essere il}

principale fornitore di reddito e di provvedere al sostegno della famiglia.

Nella società in dustriale m atura la situazion e lavorativa, e le din am iche fam iliari si stabilizzan o n el sistem a fordista di regolazion e sociale5 _{che porta ad}

una riorganizzazione della stessa6_{e ad una maggior divisione di genere del lavoro}

all in tern o della fam iglia attribuen do al capo fam iglia il ruolo di procacciatore di reddito e alla don n a quello di respon sabile del com plesso delle attività lavorative fam iliari: in altre parole si afferm a il m odello di m ale breadw in n er fam ily , famiglia a un solo reddito, in cui è il m arito ch e lavora, e assicura lo stipen dio al nucleo familiare, mentre la donna si fa carico di tutte le ingerenze domestiche.

Il con cetto di in dipen den za econ om ica, quin di, assum e rilevan za se pen sato in term in i di in dipen den za del sin golo dalla fam iglia7_{, in ten den di il}

sin golo com e person a adulta, di sesso m aschile che divien e en tità separata dalla fam iglia e dalla com un ità. Egli riesce a raggiun gere l in dipen den za econ om ica, accom pagn ata dal ricon oscim en to sociale, m a è ten uto a provvedere al n ucleo fam iliare, cui per con verso ven gon o garan titi un a serie di protezion i sociali, in ragione del ruolo del capo famiglia.

Se questo m odello sociale fun zion a fin o alla fin e degli an n i 60 , la crisi petrolifera, la disoccupazion e del decen n io successivo, la m utata com pagin e del m ercato del lavoro con la sem pre più m assiccia presen za delle don n e, e per

4

La don n a, an che se sposata, n on godeva di diritti in dividuali: in In ghilterra fin o a m età dell 8 0 0 il m arito con tin uava a con trollare la proprietà ed i ben i della m oglie an che in costanza di separazione

5

Il sistem a di regolazion e fordista si basa su tre elem enti: il m ercato del lavoro, dominato dalla gran de in dustria e che privilegia l occupazione dei m aschi capifam iglia, la fam iglia fon data sull in dissolubilità del m atrim on io, che si fa carico dell assisten za dei suoi m em bri, e il welfare state assicurativo il cui destin atario diretto è il capofam iglia occupato con con tin uità e destinatari indiretti i membri della famiglia, in AA.VV. - La sociologia econom ica contem poranea , a cura di Regini M., Laterza Editore, 2006, p. 63

6

In fatti la con dizione salariale si diffon de, si sviluppan o le assicurazion i sociali a tutela del lavoratore dipen den te e della sua fam iglia, m utan o i con sum i, lo stile di vita un itam en te all organ izzazion e dei tem pi di lavoro e di vita.

7

È pur vero che l in dustrializzazione n on ha com portato cam biam en ti n ell econom ia fam iliare, m a essa deve inten dersi com e riferita alla fam iglia con iugale, e n on alla relazione fra padri e figli.

(9)

quan to con cern e la realtà italian a, il ricon oscim en to dell istituto del divorzio8_,

fan n o em ergere un m utato e m utan te assetto del m ercato del lavoro, del quale le istituzion i com un itarie n e ricon oscon o im portan za e aspettative, e che n ell arco di più di sessan ten n i dalla n ascita delle Com un ità Europee, han n o portato al ricon oscim en to della n ecessità di in dividuare sem pre n uovi strum en ti n on più di stretto diritto in grado di rispon dere alle esigen ze della popolazion e attiva europea.

Questo breve excursus sui m utam en ti del ruolo dei com pon en ti del n ucleo fam iliare in relazion e alle m odifiche del m ercato e dell econ om ia si è riten uto opportun o per porre le basi dell an alisi che si an drà a sviluppare n el proseguo, per porre fin da subito alla luce l in teresse delle politiche com un itarie verso un a con creta realizzazion e delle pari opportun ità e della parità di trattam en to fra uomini e donne in materia di occupazione ed impiego.

Questo in teresse assum e rilevan za e sfum ature diverse a partire dall art. 141 del Trattato di Rom a con le tappe segn ate da Maastricht e Am sterdam , con l adozion e dei Program m i d azion e a partire dagli an n i 8 0 , la partecipazion e europea a Pechin o 95, l an n o successivo con la com un icazion e 67 del 21.0 2.96 della Com m ission e, con il ricon oscim en to dell im portan za delle pari opportun ità e della parità di trattam en to n ei fon di strutturali, per giun gere in tem pi più recen ti alla Carta di Nizza e alla Tabella di m arcia dell Un ion e Europea 20 0 6 -2010 un in dipen den za econ om ica uguale per le don n e e per gli uom in i. Attraverso queste tappe le istituzion i com un itarie passan o da un con cetto di parità retributiva, fino ad un concetto di pari opportunità non più strettamente ed esclusivam en te legato al m on do del lavoro, m a che com pren de an che la sfera di accesso al lavoro, alla form azion e, sia essa scolastica che profession ale, la con ciliazion e della vita fam iliare e della vita lavorativa. Ed in fatti, n ell 11° con sideran do della direttiva 20 0 6/ 54/ CE gli Stati m em bri son o in vitati in collaborazion e con le parti sociali, ad affron tare il problem a della persisten te disparità retributiva tra uom in i e don n e n on ché della m arcata separazion e tra i sessi n el m ercato del lavoro, attraverso un 'organ izzazion e flessibile dell'orario di lavoro che con sen ta alle don n e e agli uom in i di con ciliare m eglio la vita fam iliare

8

L in troduzione dell istituto del divorzio assum e gran de rilievo, n on solo com e con quista di un a parità dell uom o e della don n a n ella vita m atrim on iale, m a anche per il n uovo assetto econ om ico che reca con sé. Con la regolam en tazione di detto istituto la don n a è an che m essa n elle condizioni di provvedere al proprio mantenimento economico, una volta ottenuto il divorzio.

(10)

con la vita lavorativa, e ad adottare, a tal fin e, disposizion i appropriate in m ateria di con gedo paren tale, a ben eficio di en tram bi i gen itori n on ché la creazion e di strutture accessibili ed econ om ich e per la cura dei figli e l'assisten za alle person e a carico .

3. L e vo lu zio n e d e i d iritti fo n d a m e n ta li.

Sen za voler ripercorrere l evoluzion e del con cetto di libertà e dei diritti fon dam en tali, che n on può costituire oggetto del presen te studio, basti qui ricordare che il con cetto che l uom o in quan to tale sia portatore di diritti fon dam en tali ha assun to un sign ificato via via diverso in relazion e al periodo storico di riferimento9_.

A partire dal periodo illum in ista si assiste alle prim e erosion i del potere del sovran o assoluto, attraverso i prim i, tim idi ricon oscim en ti delle situazion i giuridiche soggettive in favore dei con sociati, che trovan o tutela in n an zi la giurisdizione statale.

Il n uovo ordin e costituito a seguito della Rivoluzion e Fran cese si caratterizza per aver fatto propria la teoria della separazion e dei poteri, per la prevision e di garan zie an che giurisdizion ali in favore della libertà fon dam en tale, per l in troduzion e del prin cipio di uguaglian za form ale, per la sottoposizion e alla legge di tutti i soggetti.

9

Nell età classica la libertà era con cepita com e la facoltà del cittadin o di partecipare alla vita politica e al govern o della collettività, pertan to le istan ze del sin golo assum evan o rilievo solo quan do coin cidevan o con l in teresse pubblico della com un ità sociale. L idea di libertà con sisteva n ell esercitare collettivam en te e direttam en te varie prerogative della sovran ità, n el deliberare in tem a di pace, di guerra, n el pron un ciare giudizi, n el con cludere trattati di alleanza; sebbene fossero ricon osciute queste libertà è altrettan to vero che esisteva un assoggettam ento com pleto dell in dividuo alla collettività. Vedi Bobbio N., Eguaglian za e libertà , Torin o, 1995; Con stan t B.,

Le libertà degli antichi, paragonata a quella dei m oderni , Torino, 2001.

Duran te l assolutism o l idea che il sovran o fosse datore di legge trovava giustificazion e n elle guerre di religion e cui ha fatto seguito l afferm azione della politica, il rapporto di dom in io, la divin izzazione delle autorità istituzionali, con cepite com e strutture spiegabili in base a dogm i teleologici secolarizzata.

La sovran ità, quin di, divien e un a, in divisibile, onn ipoten te form a di potere che esige lo sm an tellam en to di ogn i particolarism o locale che si frappon e al perseguim en to dell unificazione politica ed econ om ica Martines T., Fortuna e declin o dei con cetti di sovran ità e di auton om ia ora in ID, Opere, I, Teoria Generale, Milano, 2000, p. 584

Lo Stato assolutista, quin di è accen tratore di poteri e di funzion i , ed in esso la società in tutte le sue articolazion i viene stretta e costretta; lo Stato, che è la person ificazione del sovran o, è il tutore ed il custode dell in teresse generale.

(11)

Di lì a poco lo Stato liberale ottocen tesco sviluppa un a separazion e n etta tra la società, chiam iam ola, civile, e lo Stato, che si rispecchia an ch e n ei ruoli ricoperti: alla prim a spetta il com pito di sviluppare i vari settori di cui si com pon e in pien a auton om ia, al secon do spetta il com pito di forn ire alla società civile gli strumenti giuridici che permetton o l auton om o operare della società10.

È proprio in quel periodo che si fa strada l idea della n ecessità di un a positivizzazion e dei diritti fon dam en tali e quin di di un a loro form ale en un ciazion e n elle costituzion i statali e n elle leggi; tale con cezion e h a com e con seguen za che il con ten uto ed i lim iti di esercizio delle libertà fon dam en tali debban o essere in dividuati solo con legge, e che solo le libertà espressam en te indicate siano formalmente garantite 11_.

Più tardi lo Stato socialista, ed in particolare alcun i filon i di pen siero, h a con tribuito n el corso del XX secolo ad avviare un processo di ricon oscim en to dei diritti fondamentali, intesi quali patrimonio comune dei consociati.

Così gli Stati dell Europa occiden tale, a partire dalla secon da m età del 90 0 , han n o com in ciato a porsi com e obbiettivi n on solo quelli di garan tire l ordin e costituito e la esplicazion e delle libertà um an e in con dizion i di uguaglian za form ale, m a an che quello di rim uovere gli ostacoli di carattere sociale ed econ om ico che im pediscon o, di fatto, il pien o godim en to del prin cipio di uguaglianza e delle libertà fondamentali.

Questo Stato sociale in tervien e positivam en te in svariati settori della vita sociale per soccorrere i con sociati n ei casi di in digen za e per creare le condizioni effettive per di benessere diffuso.

Le carte costituzion ali com in cian o a ricon oscere un sem pre m aggior numero di diritti inviolabili, cui corrisponde un sempre maggior riconoscimento a livello in tern azion ale; ed è proprio con la Dichiarazion e un iversale dei diritti dell uom o ( 1948 ) che si realizza un fatto n uovo: con essa vien e esplicitam en te dichiarato un sistem a di valori un iversale 12, l afferm azion e dei diritti è

10 _{Bognetti G.} _{Diritti dell Uomo} _{in Dig. Disc. Priv.} _{sez. Civ. 1989. Tale}

impostazione risulta chiara nel settore economico, la cui maggiore espressione è la politica del lassaiz-faire, mentre nell amministrazione della giustizia si esplicita con il ruolo che lo Stato assume nei confronti della società cioè di mero garante dei diritti naturali dei singoli, intesi come sfere inviolabili di libertà innata da tutelare dagli stessi poteri pubblici, così i diritti di liberà vengono intesi come dominio individuale da sottrarre alla interferenza dello Stato.

11_{Questo pensiero trova pieno riconoscimento nelle forme di Stato totalitario e in una certa}

misura nello Stato socialista.

(12)

un iversale in quan to i destin atari dei diritti n on son o più i cittadin i dei sin goli Stati , ma tutti gli uomini, e positiva in quanto mette in moto un processo per cui i diritti dell uom o n on dovrebbero essere solo proclam ati, m a an che protetti.

La Dichiarazion e del 1948 ha gettato le basi per gen erare ulteriori docum en ti in tegrativi, quali la Dichiarazion e dei diritti del Fan ciullo ( 1959), i Patti del 1966, la Con ven zion e sui diritti politici della don n a ( 1952 ), la Con ven zion e sull elim in azion e di tutte le form e di discrim in azion e razziale ( 1965 )13_.

I diritti fon dam en tali, quin di, m utan o: n on si riferiscon o più a sfere di dom in io in dividuale riservato, sottratto al potere sovran o, m a assum on o le vesti di strum en ti per l autorealizzazion e dell in dividuo, per profilarsi, successivam en te, com e diritti dei gruppi um an i, dei popoli e delle n azion i. Cessan o, in oltre, di apparten ere al dom ain e reserv é, dom in io riservato, degli Stati per diven ire parte delle iterazion i tra diritto in tern azion ale e diritto interno.

Svolto questo breve e som m ario excursus storico, m erita un cen n o il problema relativo alla natura giuridica dei diritti fondamentali14_.

È con le prim e Dichiarazion i dei diritti am erican e15che l in dividuo divien e soggetto di diritto, per poi vedersi riconoscere con lo stato liberale16_{ottocentesco i}

diritti fon dam en tali iden tificati con le libertà fon dam en tali e si con cretizzavan o

13

La Dichiarazion e sulla con cession e dell in dipen den za ai paesi e ai popoli colon iali ( 1960 ), la Con ven zion e per la preven zion e e la repression e del gen ocidio ( 1958 ), la Con ven zione sll elim inazione di ogn i form a di discrim in azion e delle don ne ( 1979 ).

14

Secondo parte degli studiosi è grazie al Cristianesimo che si diffonde l idea che ciascun individuo è dotato di una intrinseca dignità, senza alcuna distinzione, in quanto creatura di Dio; al Cristianesimo andrebbe anche il merito di aver introdotto una visione dualistica della società distinguendo la politica dalla religione. Tuttavia un certo filone di pensiero ritiene che il riconoscimento dell individuo da parte del Cristianesimo non sia vero in quanto, rifacendosi alla dottrina del peccato originale, ha sempre avversato l attribuzione ai singoli di ampie sfere di libertà giuridicamente Protette. Bognetti G. Diritti dell uomo in Dig. Disc. Priv. Sez. Civ., 1989.

15 _{Della Virgin ia e della Pen n sylvan ia n el 1776, del Mussachussets nel 178 0 e n ella}

Costituzione Federale statunitense del 1789.

16

Lo Stato liberale ottocentesco che aveva subito le influenze del pensiero giusnaturalistico del con tratto sociale prim a e dell utilitarism o di H um e e di Ben than poi e dalle n uove teorie della scien za econ om ica arriva quin di a pen sare la società civile com e com posta da in dividui, ciascun o in posizion e di form ale uguaglian za giuridica rispetto agli altri, titolare di diritti di esclusivo dom in io del sin golo, n on ché del potere di esclusion e degli altri con sociati da dette sfere di diritti, potere che vien e garan tito dallo stato, e che esso stesso deve rispettare. Per tale m otivo i diritti fondam en tali degli ordinamenti liberali assumono le vesti di diritti di libertà: sono infatti quegli spazi privati degli in dividui cui n eppure lo stato può penetrare. In Bogn etti G. Diritti dell uom o in Dig. Disc. Priv. Sez. Civ., 1989.

(13)

n ella pretesa dell assen za di in geren ze pubbliche17; m en tre l attività del legislatore era tesa a elim in are le lim itazion i legali allo spiegam en to delle poten zialità n aturali dell in dividuo18_.

Negli ordin am en ti statuali ottocen teschi di stam po liberale, quin di, il problem a dei diritti fon dam en tali dell in dividuo era quello di con ten ere en tro spazi determ in ati il potere dello stato, al fin e di perm ettere l esercizio delle libertà individuali.

Di seguito si afferm a l idea della positivizzazion e dei diritti fon dam en tali e quin di di un a loro form ale en un ciazion e n elle carte costituzion ali, in quan to con dizion e n ecessaria per un a efficacia giuridica all in tern o dell ordin am en to19.

Altra tesi, su cui poggia lo Stato sociale con tem poran eo, è quella secon do cui i diritti fon dam en tali son o valori m ateriali di livello costituzion ale, cioè fattori di in tegrazion e culturale e spirituale della collettività politica statuale20; risulta, quin di, fon dam en tale un in tegrazion e tra Stato e com un ità civile ch e avvien e tram ite l afferm azion e di un a gerarchia m ateriale dei valori essen zialm en te radicati nella dignità della persona umana21.

17 _{In tal sen so Resta G. secon do cui in questa fase, n ella elaborazione e nel ricon oscim en to}

dei diritti fon dam en tali era prevalen te l aspetto difensivo di tali diritti che ven gon o concepiti com e strum en ti di protezion e dei sin goli n ei con fron ti delle in geren ze estern e, segn atam en te quelle provenienti dai pubblici poteri. In La disponibilità dei diritti fondam entali e com m ercializzazione: prim e note sul sistem a della Carta dei diritti in I diritti fondam entali in Europa

Ass. It. di Diritto Com parato - XV Colloquio Bien nale Messin a Taorm in a, 31 m aggio 0 2 giugn o 20 0 1, Giuffré 2002.

18

In questo anche la politica economica del laissez-faire.

19 _{La Tordin i Cagli S., si richiam a al tem a della giuridificazion e della person a sosten en do}

che questo fenom en o è diviso in tre fasi. La prim a si caratterizza per una visione essenzialm en te statica dei diritti stessi, in cui si afferm a com e m odello dom in an te quello del paradigm a del proprietario secon do cui il sin golo da solo è in grado di trovare le con dizioni ideali del suo sviluppo.

La secon da fase si lega alle costituzion i dem ocratiche e si caratterizza per aver posto al cen tro il pien o sviluppo della persona; il singolo quin di si fa portavoce dell esigenza di tutela n ella sfera pubblica, facendo sorgere nuovi diritti della personalità.

La terza fase, quella odiern a, si caratterizza per la n ecessità di ricon oscere l auton om ia e l autodeterm inazione dei diritti della person alità,n el saggio di Marin i G., Prin cipio di autodeterm in azion e e consenso dell aven te diritto , Sem inario giuridico della Un iversità di Bologna, BUP, 2008.

Negli an n i 20 in Germ an ia si sviluppa la teoria c.d. istituzion ale dei diritti fon dam en tali. Assum e im portan za la valorizzazione della dim en sion e associative e collettiva della vita dell ordin am ento, e le libertà fon dam en tali in questo quadro ricoprono una funzione sociale.

Secon do questa teoria, quin di, la libertà giuridica acquisterebbe sign ificato solo se e n ella m isura in cui possa essere riferita ad un sistem a sociale determ in ato, all in tern o del quale ogn i in dividuo ha un ruolo sociale da svolgere. In quest ottica le libertà degli in dividui coin cidon o con le istituzioni, le quali a loro volta attuan o una sorta di fun zionalizzazion e dei diritti fon dam en tali sulla base delle esigenze e delle finalità della società cui il singolo appartiene.

20_{Baldasarre A., Diritti della persona e v alori costituzionali , Torino, 1997}

21 _{Chessa O., Libertà fondam entali e teoria costituzionale , Milan o, 20 0 2, p. 274 ss.,}

(14)

In quest ottica i diritti dell uom o assum on o un valore particolare cioè quello di prin cipi suprem i dell ordin am en to e di valori m ateriali di livello costituzion ale, sicch è le libertà um an e n on assum erebbero il ran go di m eri diritti soggettivi, ma valori pregnanti della struttura statale, non più limite alla sovranità dello stato, m a prin cipi direttivi cui il legislatore e l autorità pubblica devon o attenersi22.

La teoria che qualifica i diritti fon dam en tali com e valori m ateriali o com e prin cipi ordin atori e direttivi di livello costituzion ale postula l idea che vi sia un a coin ciden za fra la n ozion e di diritti di liberà e quella di valori o prin cipi costituzion ali. Ad essa va il pregio di aver an corato il sistem a dei diritti um an i al sicuro fon dam en to della dign ità um an a, sebben e an ch e questo con cetto abbia impegnato non poco la dottrina e la giurisprudenza e sollevando spesso molteplici critiche23.

L in dividuazion e del con ten uto della n atura dei diritti fon dam en tali cam bia secon do che si pren da in con siderazion e il pen siero giusn aturalistico piuttosto che il pen siero positivista. Il prim o afferm a l idea che i diritti dell uom o costituiscon o patrim on io gen etico della person a, in dipen den tem en te dal ricon oscim en to legislativo, lo Stato quin di avrebbe solo il com pito di ricon oscerli e di recepirli. Per il pen siero positivista, in vece, i diritti fon dam en tali n on godon o

22 _{Bobbio, n e L età dei diritti} _{. L A. afferm a che ci son o tre m odi di fon dare i valori: il}

prim o è di dedurli da un dato obbiettivo costan te ciò perm ette di avere una m aggiore garan zia della loro validità un iversale. Il secon do di fon dare i valori è di con siderarli com e verità di per sé stesse eviden ti; la critica qui m ossa è che questo m odo di affron tare i valori va al di là di ogn i prova e rifiuta ogn i argom en tazione di carattere razion ale. Pertanto allorquan do si sottopon gon o i valori alla verifica storica ci accorgiam o della relatività degli stessi. ( l A. porta ad esem pio il valore della proprietà ).

E terzo ed ultim o m odo è quello di scoprire che in un dato periodo storico son o generalmente acconsentiti cioè poggiano sul consenso.

Per l A. quin di i valori giuridici n on vivono in una sfera ideale, m a son o dim en sioni oggettive del reale, che n on posson o essere ricon dotti in m odo riduttivo a con cretizzazion i di carattere strettam en te soggettivo; sul pian o soggettivo posson o essere iden tificati con l ideale , il bene , e con l in tereresse da proteggere e prom uovere, diversam en te i prin cipi giuridici costituiscono la traduzione in chiave giuridica dei valori.

Per Ruggeri A., Giurisprudenza costituzionale e valori in Dir. Pubbl., 1998 . pp. 3-4 i valori son o orien tam enti ideali con divisi, m en tre i prin cipi costituiscono le form e privilegiate dei valori, vale a dire la loro rappresen tazione positiva, più diretta e im m ediata, restan do ad ogn i m oto in teso che lo svolgim en to positivo dei valori n on si esaurisce n ella sola fissazione n ei prin cipi fon dam en etali .

23

Non è dato qui in dagare il problem a relativo alla defin izion e del con cetto di dign ità um an a: si richiam an o Resta G. La disponibilità dei diritti fondam entali e com m ercializzazione: prim e note sul sistem a della Carta dei diritti in I diritti fondam entali in Europa

Ass. It. di Diritto Com parato - XV Colloquio Bien nale Messin a Taorm in a, 31 m aggio 0 2 giugn o 20 0 1, Giuffré 2002; in tema di rapporti tra dignità umana e libertà fondamentale di iniziativa economica e diritto al lavoro vedasi le pron un ce tedesche sul caso Peep- Show s, caso del proiettile um an o - TA Versailles, 25.02.1992, in Rev. fr. dr. adm.,1992, Cons. Ètat. Ass., 27.10.95

(15)

di auton om a e propria validità sul pian o giuridico, m a acquisiscon o valore solo nel momento in cui lo Stato li riconosce e li garantisce24.

Tuttavia, data questa breve e imprecisa ricostruzione, non posso non trovarmi concorde con le riflessioni di Bobbio, svolte nell Età dei diritti , laddove sostiene che i diritti dell uomo costituiscono una classe variabile , il cui elenco si modifica con il modificarsi della realtà storica, e dei bisogni e degli interessi di cui essa è portatrice.

Sicchè la classe dei diritti dell uomo è mal definibile, variabile , ed anche eterogena perché oggi oltre ai diritti di libertà sono considerati diritti fondamentali anche i diritti politici ed i diritti sociali al punto che, usando le parole di Bobbio, non si dovrebbe parlare di fondamento ma di fondamenti dei diritti dell uomo.

Abbiamo quindi assistito al passaggio del riconoscimento dei diritti in capo all individuo come singolo, successivamente in capo all individuo nella sua espressione sociale ( famiglia, gruppo religioso..), e ultimo il riconoscimento dei diritti in capo all uomo in relazione ai diversi ruoli che assume all interno della società.

I diritti fondamentali sono diritti storici in quanto riconosciuti a seguito di lotte per la difesa di nuove libertà contro vecchi poteri; in tal senso si giustifica la teoria dei diritti di prima, seconda, terza e quarta generazione, frutto appunto del riconoscimento di esigenze di libertà e protezione dell epoca, e non per questo meno fondamentali.

È oltremodo vero che, se i diritti fondamentali nascono come strumenti di protezione dei singoli contro le ingerenze esterne, in specie provenienti dal potere pubblico, oggi i diritti fondamentali non sono più solo strumenti per contenere l ingerenza altrui, ma divengono strumenti di protezione25, in quanto attualmente le forme più significative di aggressione ai diritti fondamentali non vengono più

24

Il fondamento di tale riconoscimento statale dei diritti fondamentali si ritrova nel principio di legalità.

25

Secon do Resta G. i diritti fon dam en tali diven gon o il fon dam ento di un attività dello Stato positivam en te volta ad apprestare le con dizion i per un effettiva garan zia di tali posizion i soggettive an che e soprattutto nelle posizion i interperson ali, in La disponibilità dei diritti fondam entali e com m ercializzazione: prim e note sul sistem a della Carta dei diritti in I diritti fondam entali in Europa

Ass. It. di Diritto Com parato - XV Colloquio Bien nale Messina Taorimina, 31 maggio 02 giugno 2001, Giuffré 2002, p. 190.

(16)

dai poteri pubblici, ma da categorie di privati26

, in ragione dell espansione delle logiche di mercato in settori che ne erano sempre rimasti estranei come quella dei beni della persona27

.

4. I diritti fondamentali e la posizione della Corte di Giustizia.

A livello com un itario è n oto che i Trattati istituitivi n on prevedevan o alcun richiam o ai diritti fon dam en tali aven do essi fin alità essen zialm en te economiche.

Tuttavia già n el 1976 la Com m ission e28 _{eviden ziava che alla m an can za di}

un catalogo dei diritti fon dam en tali corrispon don o, n ei trattati istitutivi, soltan to alcun e disposizion i aven ti lo scopo, o quan to m en o l effetto, di garan tire e di m igliorare la posizion e dei sin goli n ella Com un ità .

Solo in seguito, con la progressiva realizzazion e degli obbiettivi econ om ici, sono emerse le implicazioni che tali obbiettivi avevano sui diritti individuali.

Nel m en tre è spettato alla Corte di Giustizia delle Com un ità Europee a svolgere un ruolo decisivo n ell arco di più di 50 an n i, in tem a di ricon oscim en to e protezione dei diritti umani.

La Corte h a preso posizion e per la prim a volta n el caso Stork29 in occasion e del quale era chiam ata a pron un ciarsi circa il con trasto tra la n orm a

26

È il caso delle imprese di tendenza, della tutela del singolo nel rapporto di lavoro.

27 _{Si assiste, quindi, al riconoscimento di nuovi diritti detti di ultima generazione ,}

quali il diritto alla privacy, in tesa com e rispetto della vita privata e com e l utilizzo dei dati person ali, il diritto all autodeterm in azione bioetica più difficili da tutelare, in quanto le forme di violazione spesso si avvalgono dell intermediazione dello stesso titolare della situazione giuridica protetta.

28

Relazione presentata dalla Commissione al Parlamento Europeo il 4 febbraio del 1976.

29

C.G.C.E, sen t. del 4-2-1959, causa 1/ 58 , Friedrich Stork et Co. c. Alta Autorità CECA; la Corte si trovava in vestita della decision e sulla base di un ricorso per ann ullam ento, presen tato a sen si dell art. 65 n °4 del Trattato CECA, con tro la decision e dell Alta Autorità, in quan to l Alta Corte, a detta della ricorren te Friedrich Stork & Co., ditta tedesca com m erciante carbon e all in grosso, l an n ullam en to della delibera, aveva in giustam ente trascurato di con siderare la circostan za che le delibere in con testazione dovevan o essere valutate in base al diritto tedesco, ai sen si del quale sarebbero state da con siderasi n ulle perché in contrasto con gli artt. 2 e 12 dell Grundgesetz, che tutelan o rispettivam en te il libero sviluppo della person alità um an a e il libero esercizio di un attività profession ale. La Corte, dopo aver chiarito che ai sen si dell art. 8 del Trattato CECA l Alta Autorità è com peten te ad applicare solo il diritto della Com un ità, statuiva che secondo quan to disposto dall art. 31 del trattato CECA suo com pito è garantire il rispetto del diritto n ell interpretazion e e n ell applicazione del trattato e dei regolam enti di esecuzion e, m a n on può di regola pronunciarsi in merito alle norme nazionali.

(17)

com un itaria e quella tedesca, ch e n el caso di specie, tutelava il libero sviluppo della person alità um an a ed il libero esercizio di un attività profession ale.

La Corte ha afferm ato che il com pito di garan tire il rispetto del diritto n ell in terpretazion e e n ell applicazion e del Trattato rien trava tra le sue com pen ten ze, m a n on poteva pren dere in con siderazion e la violazion e da parte di atti comunitari dei principi fondamentali del Grundgesetz tedesco30.

Con la sen ten za Stauder31, a quasi dieci an n i di distan za dalla preceden te pron un cia, la Corte m odifica la propria posizion e, accoglien do le doglian ze del sign or Stauder, afferm an do che i diritti fon dam en tali fan n o parte dei prin cipi generali del diritto cui la Corte garan tisce l osservan za in am bito com un itario 32_.

L an n o successivo, con la pron un cia In tern azion ale H an delsgesellschaft33, la Corte ha dichiarato che la tutela dei diritti fon dam en tali costituisce parte in tegran te dei prin cipi gen erali dell ordin am en to com un itario, precisan do tuttavia che il giudizio sulla validità e sulla legittim ità degli atti em an ati dalle istituzion i della Com un ità deve essere effettuato alla luce del diritti com un itario allo scopo di preservarn e l un ità e l efficacia . Per la prim a volta i giudici di Lussem burgo dichiaran o che la tutela dei diritti fon dam en tali è in form ata alle tradizion i costituzion ali com un i agli Stati m em bri , accoglien do quin di il suggerim en to fatto dall Avvocato Gen erale, n elle con clusion i della sen ten za

Stauder.

30

Si segn ala com e, per la prim a volta, l Avvocato Gen erale Lagran ge nelle sue con clusion i abbia suggerito alla Corte di far riferim en to ai prin cipi gen erali com un i agli Stati m em bri il n appartient pas à la Cour .d appliquer, do m oins directem ent, les règles de droit interne, m êm e constitutionelles... Elle peut s en inspirer év entuellem ent pour y v oir l expression d un principe général de droit susceptible d être pris in considération pour l application du traité .

31

Sen ten za del 12.11.69, C-29/69 in occasione della quale la Corte era stata chiam ata a pron un iciarsi in relazion e ad un regolam en to com un itario che autorizzava gli Stati m em bri a porre a disposizione sul mercato burro a prezzi inferiori in favore di consumatori assistiti dalla previdenza pubblica. In Germ an ia, affin ché potesse godere di questo trattam en to di favore il con sum atore era ten uto a presen tare un buono di acquisto che riportasse il suo n om e. Ebben e il con sum atore, il sign or Stauder appun to, ritenn e che la richiesta di presen tazion e del n om in ativo in dicato sul buon o con figurasse un um iliazion e e quin di un a violazion e dei diritti fon dam en tali della persona.

32 P.to 7.

33

Sen ten za del 17.12.1970 , C-11/70 aven te ad oggetto un provvedim en to adottato all in tern o della politica della PAC volto a con trollare il m ercato e che prevedeva il versam en to di una cauzione al fin e di ottenere l autorizzazione all esportazion e, som m a che sarebbe stata in cassata dall Am m in istrazione com peten te al rilascio dell autorizzazion e, in caso di m an cata esportazione n el periodo autorizzato. La società tedesca Internationale H andelsgesellschaft m bH lam en tava in n an zi al tribun ale am m inistrativo di Fran coforte la con trarietà del regolam ento com un itario ai prin cipi di libertà d azione e di disposizion e, di libertà econ om ica e di proporzionalità (artt. 2 e 14 della Costituzione tedesca); il tribunale investiva la Corte della questione con ricorso pregiudiziale.

(18)

Ma è con il caso Nold34che la Corte com pie un ulteriore passo avan ti. La ditta ricorren te lam en tava la violazion e di alcun i diritto fondam en tali in quan to le n ovità in trodotte con la decision e della Com m ission e com portavan o delle lim itazion i, escluden dola dal riforn im en to diretto, ven iva lesa la redditività dell azien da, il libero espletam en to dell attività com m erciale svolta, fin o a com prom ettern e l esisten za. In particolare l im presa Nold lam en tava la lesion e di un diritto assim ilabile al diritto di proprietà, ed il diritto alla libera esplicazion e delle attività econ om iche, diritti en tram bi tutelati dall ordin am en to tedesco, così com e dalle Carte costituzion ali di altri Stati m em bri, e da trattati in tern azion ali tra cui la C.E.D.U.

La Corte afferm a che i diritti fondam en tali fan n o parte in tegran te dei prin cipi gen erali del diritto di cui essa garan tisce l osservan za, e n el garan tirn e la Corte è ten uta ad ispirarsi alle tradizion i costituzion ali com un i agli Stati m em bri e n on potrebbe am m ettere provvedim en ti in com patibili con i diritti fon dam en tali ricon osciuti e garan titi dalla costituzion e di tali Stati; prosegue afferm an do che i Trattati in tern azion ali relativi alla tutela dei diritti dell uom o cui gli Stati m em bri han n o cooperato o aderito, posson o del pari forn ire elem en ti di cui occorre ten ere con to n ell am bito del diritto com un itario35_.

E alla luce di questi prin cipi che la Corte decide sulle doglian ze avan zate dall im presa Nold rilevan do che i diritti così garan titi n on costituiscon o prerogative assolute m a van n o con siderate alla luce della fun zion e dei ben i e delle attività oggetto di tutela. Pertan to n ell ordin am en to com un itario appare legittim o sottoporre tali diritti a lim iti che trovan o giustificazion e n egli obbiettivi di interesse generale perseguiti dalla Comunità36_.

La Corte, dun que, n el caso Nold dichiara espressam en te che i trattati in tern azion ali relativi alla tutela dei diritti dell uom o cui gli Stati m em bri han n o cooperato o aderito posson o forn ire elem en ti cui occorre ten ere con to n ell am bito

34

Sen ten za Nold, Kohlen und Baustoffgrosshaundlung/ Com m issione delle Com unità europee del 14.0 51974, C-4/ 73. Nel caso di specie la ditta tedesca Nolt, s.a.s., che svolgeva attità di com m ercio all in groos di carbon e e di m ateriale edilizio, chiedeva ven isse an n ullata la decision e della Com m ission e del 21.12.1972 relativa all autorizzazion e di n uove n orm e di ven dita della RuhrKohle AG, in quan to con la decisione si erano autorizzati gli uffici ven dita delle im prese m in erarie del bacin o della Ruhr a subordin are l acquisto diretto di carbon e alla stipulazion e dei con tratti ferm i bien nali,che prevedevan o l acquisto alm en o con caden za an n uale e di un quantitativo minimo.

35 P.to 2.

36

Com e si avrà m odo di osservare in fra la Corte opera tenendo sem pre a m en te il prin cipio del bilanciamento tra le libertà economiche e la tutela dei diritti fondamentali.

(19)

del diritto com un itario 37, an che se n ella m edesim a decision e precisa an che che i diritti fon dam en tali, sebben e prin cipi gen erali dell ordin am en to com un itario, n on costituiscon o prerogative assolute sicchè posson o essere sottoposti a lim iti che trovano giustificazione negli obbiettivi perseguiti dalla Comunità38.

Secon do Men gozzi la Corte con questa sen ten za n on ha con iato un a form ula ch e perm ette di stabilire in ogn i caso se delle lim itazion i ai diritti fondamentali sian o legittim e, tuttavia la decision e costituisce un utile pun to di riferim en to cui ricorrere quan do di tratti di realizzare il n ecessario coordin am en to fra l esigen za di dare il più am pio sviluppo possibile alla tutela dei diritti fon dam en tali e quella di perm ettere il raggiun gim en to degli obbiettivi comunitari39_.

Resta, invece, critica la posizione della Greco secondo cui la Corte più che essere atten ta alla protezion e dei diritti in violabili dell in dividuo, presta atten zion e alla tutela dell in tegrità e un ità dell ordin am en to com un itario.

La Greco prosegue osservan do com e i diritti fon dam en tali garan titi a livello com un itario assum an o un rilievo ben diverso in quan to i diritti fon dam en tali della person a um an a, n el loro valore un iversale, han n o come destin atari tutti gli in dividui, m en tre i diritti fon dam en tali garan titi a livello com un itario assum on o rilevan za in relazion e alla cittadin an za com un itaria, al carattere econ om ico dell attività esercitata e dalla sua rilevan za per l ordin am en to comunitario .

In m odo an alogo si esprim e Corti40 _{secon do cui, orm ai a ridosso della}

tan to auspicata en trata in vigore del Trattato di Lisbon a a seguito del referen dum positivo irlan dese orm ai la m eta sem bra prossim a la Corte di

37

Greppi E.; l A. sostien e che il cen n o operato n el caso Nold ai trattati in tern azionali ha arricchito in tegrato il richiam o alle tradizion i costituzionali degli Stati m em bri in un a prospettiva internazioalistica,. in I diritti fondam entali nelle organizzazioni europee: il Trattato e la Carta dell Unione, la CEDU e la dim ensione dei diritti um ani dell OSCE p. 163, in I diritti fondamentali dopo la Carta di N izza Il costituzionalism o dei diritti , AIDC Taorm in a giugn o 20 0 1, sez. pubblicistica, estratto, Ferrari G.F., a cura di, Giuffrè. 2002.

38

Greco S. in I diritti fondam entali nella costituzione europea in Riv. it. dir. pubb. com ., 2001, 1, 187. Vedi in tal senso la posizione assunta dalla Corte con la pronuncia Grogandel 04.10.91.

39

Men gozzi P., Istituzioni di diritto com unitario e dell Unione europea , Cedam , 20 0 3, p.28 0 . Vedasi an che la causa Hauer C-44/ 79. Non possiam o n on ricordare com e la Corte costituzionale italiana e tedesca si sono occupate del contenuto dei diritti fondamentali Cort. Cost. 183/73, 170/84; in particolare con la sentenza Solange I del 29.05.1974 la Corte tedesca riconosceva il potere in capo ai giudici tedeschi di ricorrere alla Corte stessa al fin e di vagliare il diritto com un itario alla luce dei diritti fon dam entali così com e ricon sciuti n ella Grun dgestz sin o a quan do l ordin am en to com un itario n on si fosse dotato di un a Carta costituzionale.

40

Corti M. Le decisioni IFT e Lav al della Corte di Giustizia: un passo av anti e due indietro per l Europa sociale in Riv.it. dir.lav., 02/2008, p. 249.

(20)

Giustizia sem bra an cora m uoversi prigion iera di un a pon derazion e sbilan ciata n ell am bito della quale le libertà espression e della costituzion e econ om ica dell Un ion e e le esigen ze con tin gen ti della sua in tegrazion e m ercan tile ricevon o costan tem en te un ricon oscim en to prioritario rispetto ai diritti fondamentali.

Correttam en te osserva la Ballestrero41 _{afferm an do che la salvaguardia dei}

diritti fon dam en tali resta affidata al con trollo della Corte di Giustizia purchè tale con trollo con cern a gli atti com un itari o quelli n azion ali em an ati in attuazion e del diritto com un itario42_{. Di con seguen za questo approccio ha fatto si che la Corte}

abbia affron tato la question e relativa ai diritti fon dam en tali prevalen tem en te, se non esclusivamente, dal punto di vista economico43_.

È con il Trattato di Maastricht ch e per la prim a volta vien e in serito un esplicito riferim en to al rispetto dei diritti fon dam en tali quali son o garan titi dalla Con ven zion e Europea per la salvaguardia dei diritti dell uom o e delle libertà fon dam en tali e quali risultan o dalle tradizion i costituzion ali com un i degli Stati m em bri, in quan to prin cipi gen erali dell ordin am en to com un itario 44; nonché una serie di diritti in capo al cittadin o europeo quali il diritto di voto e di eleggibilità alle elezion i com un ali e al Parlam en to europeo n ello stato di residen za, il diritto alla tutela da parte delle autorità diplom atich e di qualsiasi Stato m em bro, il diritto di petizione e il diritto di rivolgersi al mediatore europeo.

Pare, dun que, che il legislatore europeo ricon osca e faccia proprie le osservazion i svolte dalla Corte di Giustizia con le sen ten ze Internazionale

Handelsgesellschaft e Nold, sebben e questo tim ido ricon oscim en to, an cora

strettam en te legato al perseguim en to degli obbiettivi econ om ici com un itari è risultato in sufficien te a soddisfare la richiesta di tutela dei diritti fon dam en tali, in

41

Ballestrero M.V. Europa dei m ercati e prom ozione dei diritti in W P C.S.D.L.E. M assim o D Antona .INT 55/2007, p. 5 ss.

42

In tal senso vedasi Mengozzi P. Istituzioni di diritto com unitario e dell Unione europea Cedam , 20 0 3, p. 28 1 ss, n on ché caso Cinéthèque 60-8 4; caso Derimel 12/ 8 6; caso Wachauf C-5/88.

43

Nella causa C-159/90, caso Grogan, la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto comunitario di una disposizione irlandese che sanzionava, nel caso di specie, studenti irlandesi che fornivano informazioni sulle cliniche presenti negli altri Stati membri in cui si praticava legittimamente l interruzione volontaria di gravidanza. La Corte investita di una questione che di fatto riguardava la questione relativa all aborto, ha avuto la prontezza di non pronunciarsi circa l interruzione di gravidanza statuendo che non era materia di sua competenza, ma è riuscita a far ricadere il caso posto alla sua attenzione, ed in particolare l informativa circa le cliniche presenti nel territorio comunitario che praticavano legalmente l aborto, quale attività rientrante nella libera circolazione dei servizi, e quindi, ancora una volta in un ottica economica, piuttosto che di tutela dei diritti fondamentali.

(21)

quan to quelli ricon osciuti con il Trattato di Maastricht restan o com un que in capo al cittadino comunitario.

E an cora in tem a di diritti fon dam en tali la Corte di Giustizia è stata più di recen te chiam ata a pron un ciarsi con la sen ten za Schmidberger45 _{statuen do che i}

diritti fon dam en tali fan n o parte in tegran te dei prin cipi gen erali del diritto dei quali la Corte garan tisce l'osservan za e che, a tal fin e, quest'ultim a si ispira alle tradizion i costituzion ali com un i agli Stati m em bri e alle in dicazion i forn ite dai trattati in tern azion ali relativi alla tutela dei diritti dell'uom o a cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito46_.

Ma la Corte, con il caso Schmidberger, si è spin ta ben oltre afferm an do anche che poiché il rispetto dei diritti fon dam en tali si im pon e, alla luce dei prin cipi espressi n ell A.U.E. e n el Trattato sull Un ion e Europea, sia alla Com un ità che agli Stati m em bri, la tutela di tali diritti rappresen ta un legittim o in teresse che giustifica, in lin ea di prin cipio, un a lim itazion e degli obblighi im posti dal diritto com un itario, an corché derivan ti da un a libertà fon dam en tale garan tita dal Trattato, nel caso di specie relativo alla libera circolazione delle merci47_.

Il Trattato di Am sterdam48recepisce l in dirzzo della Corte stabilen do ch e l Un ion e rispetta i diritti fon dam en tali quali risultan o dalle tradizion i costituzion ali com un i agli Stati m em bri e dalla Con ven zion e europea dei diritti

45

C-112/ 0 0 ; con questa sen ten za la Corte si è pron un ciata sul blocco del traffico lun go la autostrada del Brenn ero n el tratto austriaco ad opera di un gruppo di am bien talisti nell am bito di un a m an ifestazion e regolarm en te autorizzata. La Corte ha riten uto legittim o la lim itazion e del prin cipio com un itario della libera circolazion e delle m erci ricorren do al bilan ciam en to di questo con la tutela dei diritti fondamentali.

46

Pun to 71; in tem a di rispetto dei prin cipi fon dam en tali vedasi an che causa ERT C-260/89, causa Connolly/Commissione C-94/00, causa Rutili C-36/75; causa Washauf C-5/88.

47 _{La Corte afferra che n eppure i diritti alla libertà d'espression e e alla libertà di riun ione}

pacifica garan titi dalla CEDU appaion o com e prerogative assolute, m a van n o considerati alla luce della loro fun zion e sociale. Ne con segue che posson o essere apportate restrizion i all'esercizio di tali diritti, a condizione che tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale e n on costituiscan o, rispetto allo scopo perseguito da tali restrizion i, un interven to sproporzion ato e in accettabile tale da ledere la sostanza stessa dei diritti tutelati . Pun to 80.

Con questa sen tenza la Corte di Giustizia ha m odo di esprim ersi circa il bilan ciam en to di in teressi tra il rispetto dei diritti fon dam en tali, n el caso di specie la libertà di espression e ed il diritto di sciopero, ed il rispetto delle libertà fon dam en tali dell Un ione Europea. Al riguardo vedasi an che il caso Vikin g C- 438 / 0 5 ed il caso Laval C-341/ 0 5; sul pun to vedasi Alaim o A., Il diritto al lav oro fra Costituzione nazionale e Carte europee dei diritti: un diritto aperto e m ultiliv ello , in WP C.S.D.L.E. M assim o D Antona .INT 60 / 20 0 8 ; Ballestrero M.V. Europa dei m ercati e prom ozione dei diritti in W P C.S.D.L.E. M assim o D Antona .INT 55/ 20 0 7; Carabelli U. Una sfida determ inante per l futuro dei diritti sociali in Europa: la tutela dei lavoratori di fronte alla libertà di prestazione dei servizi nella CE , in Riv ista giuridica del lav oro, 20 0 7, I, 33 ss.; Corti M. Le decisioni IFT e Lav al della Corte di Giustizia: un passo av anti e due indietro per l Europa sociale in Riv.it. dir.lav., 02/2008, op. cit.

(22)

dell Uom o in quan to prin cipi gen erali dell ordin am en to com un itario 49, e, all art. 136 T.C.E., richiam a i diritti sociali fon dam en tali con espresso riferim en to alla Carta sociale europea del 1961 e alla Carta Com un itaria del 198 9. L im portan za di questo richiam o n on è tan to la qualificazion e giuridica dei diritti fon dam en tali, che con tin ua ad essere quella di prin cipi gen erali dell ordin am en to com un itario, bensì la fonte da cui promana la loro qualificazione50.

La scelta operata con il Trattato di Am sterdam n on è stata quella di in dividuare ed elen care un a serie di diritti fon dam en tali, ben sì quella di in dividuare specifiche procedure volte a garan tirn e la protezion e. Così l art. 13 autorizza il Con siglio, previa con sultazion e con il Parlam en to, ad adottare m isure atte a con trastare ogn i form a di discrim in azion e, e cioè quelle basate sul sesso, origin e etn ica o razziale, sulla religion e, sugli han dicap, sull età o sull in clin azion e sessuale; ricon oscen do , quin di, in capo alla Com un ità, la possibilità di elaborare politiche volte a preven ire o con trastare il fen om en o discrim in atorio. Il richiam o operato dall art. 136 con sen te di riferirsi ai diritti sociali fondam en tali com e lin ee direttrici che la Comunità e gli Stati membri devono seguire.

L art. 46 ricon osce alla Corte di Giustizia il com pito di vigilare, n ei con fron ti dell operarato delle istituzion i com un itarie, sul rispetto di quan to en un ciato all art. 6 par. 2, an che se restan o escluse le attività rien tran ti n el secondo e terzo pilastro.

La Corte, com e abbiam o som m ariam en te visto, ha avuto m odo di esprim ersi circa il ricon oscim en to dei diritti um an i, n on ché sulla question e relativa all adesion e della Com un ità alla C.E.D.U. in un prim o tem po richiam an do in direttam en te la Con ven zion e, tram ite il riferim en to alle tradizion i costituzion ali degli Stati m em bri, successivam en te facen do direttam en te

49

Art. 6 c.2; n el 1996 la Com m ission e in caricava un com itato di saggi di svolgere un a relazion e circa la n ecessità di en un ciare un a serie di diritti civili e sociali fon dam en tali e di in corporali nel Trattato di Am sterdam ; il com itato, portato a term ine l in carico proponeva che nel Trattato ven isse in cluso un catalogo m in im o di diritti fon dam en tali, per poi successivam en te poter avviare un processo di con sultazion i per aggiorn are e com pletare l elen co dei diritti, che com un que tenesse con to dell evoluzion e tecn ologica, dello sviluppo dem ografico, e delle problem atiche legate all am bien te. Non ostan te l appello del Com itato, il Trattato di Am sterdam n on con tiene l en un ciazione di diritti civili e sociali n ella veste di carta dei diritti .

50

Azzera L., Catalogo dei diritti e Costituzione europea: relazione del gruppo di esperti in m ateria di diritti fondam entali ( c.d. com itato Sim itis) , in Foro it., 1999, V, p. 543 ss. Men gozzi, in qualità di Avvocato Generale n el caso Laval, pun ti 63-78 , ha precisato che, sebben e l art. 6, n . 2, TUE, indichi tra gli strumenti internazionali che garantiscono i diritti fondamentali la sola CEDU, la CGCE può legittim am en te ispirarsi ad altri strum en ti di tutela dei diritti dell uom o , com e la Carta sociale europea e la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali.

(23)

riferim en to a quan to espresso n ella C.E.D.U., fin o ad adottare, e a fare propri, gli in dirizzi in terpretativi della Corte europea dei diritti dell Uom o.

An che le istituzion i com un itarie, e la dottrin a si son o espresse: le prim e riten en do che occorresse un adesion e form ale della Com un ità alla Con ven zion e, e com m ission an do all uopo un o studio apposito51, la secon da assum en do posizioni differenti.

La dottrin a si è dim ostrata, talvolta, favorevole all adesion e della Com un ità alla Con ven zion e tram ite un atto di adesion e che ten esse in debito con to le peculiarità dei rapporti tra Corte di Giustizia delle Com un ità europee e la Corte europea dei diritti dell uom o52; talaltra riten eva, richiam an do il criterio utilizzato per gli accordi Gatt, che il carattere obbligatorio della C.E.D.U. an dasse afferm ato a prescin dere dall adesion e alla Con ven zion e, in quan to com un que la Com un ità sarebbe com un que vin colata al rispetto degli accordi stipulati dagli Stati m em bri con i Paesi terzi, che van n o a regolare attività in origin e di competenza statale, poi divenute di competenza comunitaria.

Talaltra la dottrin a faceva proprio quan to form ulato n el m em oran dum del 1979, in preceden za richiam ato, e cioè la n ecessità, da parte delle istituzioni com un itarie, di valutare l adozion e di un a carta auton om a dei diritti fondamentali53.

In questo con testo da un lato, la Corte vien e chiam ata a valutare se l adesion e della Com un ità alla C.E.D.U. sia com patibile con il Trattato istitutivo della Com un ità europea 54, dan do peraltro risposta n egativa, e dall altro si fa strada l idea di elaborare un a Carta dei diritti55, che trova form ale ricon oscim en to

51

Mem oran dum con cern en te l adesione della Com un ità europea alla C.E.D.U. del 0 4.0 4.1979 in Boll. Ce n . 2/ 79; doc. SEC (90 ) 20 8 7 Com un icazion e con cern ente l adesion e delle Comunità europee alla C.E.D.U. del 19.11.90.

52

In tal senso Mengozzi P. op. cit.

53

In tal senso vedasi Tesauro.

54

Parere C.G.C.E. del 28 .0 3.96, parere 2/ 94, n el quale la Corte afferm a che l adesion e alla C.E.D.U. com porterebbe un a m odificazion e sostan ziale dell attuale regim e com un itario di tutela dei diritti dell uom o, in quan to com porterebbe l in serim ento della Com un ità in un sistem a istituzion ale distin to, n on ché l in tegrazine del com plesso delle disposizion i della Con ven zion e n ell ordin am ento giuridico com un itario. Pertanto rivestirebbe rilevan za costituzion ale e non potrebbe essere operata se n on attraverso un a m odifica del trattato stesso. ; in tal sen so vedasi Men gozzi P., Istituzioni di diritto com unitario e dell Un ione europea , Cedam , 20 0 3; Tiberi G. La questione dell adesione della Com unità alla Conv enzione europea dei diritti dell Uom o al v aglio della Corte di Giustizia in Riv. It. Dir. Pubbl. Comm. 1997, p 437 ss.

55

La prima formalizzazione di ritrova nel comitato Pintasilgo che aveva avuto l in carico da parte della Commissione di valutare gli sviluppi concernenti la Carta comunitaria dei diritti sociali dei lavoratori nell am bito della revision e dei trattati.