Le azioni positive e la sentenza 109/

La legge 125/91 sulle Azioni positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel lavoro rappresenta un importante traguardo e una normativa, all epoca dell entrata in vigore, tra le più avanzate in Europa in materia di pari opportunità414_{, oggi sostituita dal Codice delle Pari Opportunità che fa proprie le} disposizioni della normativa precedente in tema di azioni positive riconoscendole, ed in ciò distinguendosi dalla norma del 91, come unico strumento di promozione delle pari opportunità415_{. La l. 125/91 aveva privilegiato nell applicazione delle}

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Detta legge si in serisce in un con testo n orm ativo che vedeva il prim o in terven to del Legislatore n el 18 8 6, n el 190 2 la legge sulla tutela della m atern ità, cui ha fatto seguito l art. 37 Cost. che per sua natura sia program m aticha che precettiva aveva riafferm ato il prin cipio della tutela differenziale della donna lavoratrince, la legge 903/77 la legge 125/91.

Detta legge istituisce e disciplin a organ ism i am m in istrativi per prom uovere la rim ozione dei com portam en ti discrim in atori per le don n e. Tra questi è centrale il Com itato Nazion ale delle Pari Opportun ità, istituito presso il Min istero del Lavoro. Il com pito di tale organ ism o con sisteva n el m ettere in atto in terven ti volti a rim uovere ogn i com portam ento discrim in atorio legato al sesso e ogn i ostacolo all eguaglianza delle don n e n ell accesso al lavoro e n el suo svolgim en to, prom uovere azion i positive, n on ché con trollare l applicazion e della legge sulle Pari Opportun ità.

Con la 125/ 91 afferm a Pinotti C., Parità di trattam ento fra uom in i e donn e, tra m ain tream in g e azion i positive, n el diritto com un itario e nel diritto n azion ale alla luce delle riform e costituzionali , in Il Diritto della Regione, 2000, n° 3-4 maggio, 481 ss, il legislatore si discosta dalle leggi degli an ni 70 costruite su un con cetto classico di uguaglian za form ale e m odifica il proprio approccio in dican do all art. 1 l.125/ 91 la n ecessità di favorire l occupazione fem m in ile e di garan tire l uguaglian za sostanziale tra uom in i e donn e sul lavoro. Pertan to secon do l A. la l.125/ 91 si fa fautrice delll uguaglian za sostan ziale e dei valori di cui agli artt. 3 e 37 dela Costituzion e. In tal sen so vedasi an che Ron chetti L. Uguaglianza sostanziale, azioni positiv e, e Trattato di Am sterdam in Riv. it. dir. pubbl. com m ., 1999, p. 995 ss.; l A. correttam en te sottolinea che la l. 125/ 90 presenta un con cetto di azion e positiva assai avan zata, an che rispetto all ordin am eno com un itario dell epoca; la norm a, in oltre, ha avuto il pregio di capovolgere la prospettiva passado dalla formale parità, che caratterizzava la l. 903 /77, alla parità sostanziale delle pari opportunità.

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D.lgs. 198 / 0 6 art. 42; m en tre negli articoli successivi ven gon o in dicati i soggetti prom otori, le azion i in serite n ell am bito della form azion e profession ale, e le azion i positive n ella pubblica amministrazione.

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pari opportunità settori quali la formazione professionale416_{, gli assetti} organizzativi dell impresa417_{, la promozione di politiche conciliatice tra lavoro di} cura e lavoro professionale, riconducendole a modelli volontari destinatari di incentivi, diversamente nel settore pubblico la 125/91 introduceva le c.d. azioni positive obbligatorie418_{. Per quanto concerne, invece, la promozione delle pari} opportunità al di fuori dell ambito del lavoro subordinato il legislatore è intervenuto con la legge 215/92 in tema di azioni positive per l imprenditoria femminile419_.

Il Codice delle Pari Opportunità riprende quanto disposto in tema di azioni positive dalla legge del 91, integrandola con le c.d. azioni positive nominate, che la Cafalà chiama di conciliazione, il cui merito è stato di non essere limitate alle sole donne, ma di avere come destinatari anche uomini assumendo, pertanto,

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Quali prom ozion e dell occupazion e fem m in ile; sviluppo della diversificazione delle scelte profession ali delle donn e, della form azione di quelle che già lavoran o, ed in serim en to nei lavori tradizion alm en te m aschili o in profession i ove son o m en o rappresen tate, azion i volte a prom uovere l equilibiro tra respon sabilità profession ali e fam iliari e un a m igliore ripartizione del lavoro tra uom in i e don ne, m odifican do organ izzazione, con dizion i e tem pi di lavoro; elim in azion e delle discrim in azion i che penalizzan o le donn e n ell accesso al lavoro, n ella form azione scolastica e profession ale, n ella progression e di carriera, n el trattam en to econ om ico e retributivo, n elle ristrutturazion i azien dali. La legge, in oltre, dispon eva l inversion e dell on ere della prova e dava rilievo alle discrim in azion i indirette .

In tem a di azion i positive adottate si segnalan o in particolare quelle rivolte alla correzione della rappresen tazione verticale che porta al fen om en o del soffitto di cristallo , quelle volte ad in terven ti in tem a di con dizion i organ izzatice e sugli studi di lavoro, fin alizzate in distin tam en te a uomin e donne, e si caratterizzano per il ricorso alla procedura di mainstreaming; al riguardo vedasi

Il n uovo diritto an tidiscrim inatorio a cura di Barbera M., Giuffrè, 20 0 7 p. 445 ss.

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Secon do Ghera E., in Azioni positiv e e pari opportunità , in Dir. Lav. Rel. In d., 1995, p.1 ss., assum e rilevan za an che il ruolo dell azien da nell adozion e delle azion i positive, la quale deve attivarsi e respon sabilizzarsi all in tern o della propria organ izzazione per dare attuazion e alle azion i positive, an che attraverso un ruolo attivo delle rappresen tan ze sin dacali; tuttavia la Cafalà L., Azioni positive possibili tra lotta alle discrim inazioni e prom ozione dell uguaglianza in L.D. a. XIX, n . 2, prim avera 20 0 5, pon e in eviden za, sulla base di un o studio com piuto dalla Region e Ven eto in tem a di progetti fin anziati ai sensi dell art. 9 l. 53/ 0 0 che il progetto di attuazione di azion i positive volte alla con ciliazion e dei tem pi di vita e lavoro n on va a buon fin e per due ordin i di m otivi: il prim o è dato dal fatto che le parti sociali n on con oscon o la problem atica, ovvero n on san no com e inquadrarla, ovvero l azien da coin volta n on m an ifesta alcun in teresse a ripen sare alla propria organizzazione alla luce del progetto di conciliazione.

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Rin vian do alle organ izzazion i sin dacali n azion ali e territoriali per l in dividuazion e dei con ten uti; Ven ezian i A., op.cit., vede con favore questo strum en to m esso a disposizione dal legislatore in tern o in quanto in grado di perm ettere la tutela prom ozion ale delle pari opportun ità, attraverso azion i positive che per la m odalità di in dividuazion e dei con tenuti diven gon o vin colan ti per l auton om ia del datore di lavoro secon do lo schem a dell obbligazione collettiva .

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La legge tarda ad en trare in vigore vuoi perché oggetto di ricorso alla Corte Costituzionale, com e si vedrà qui di seguito, vuoi perché oggetto di una procedura di in frazion e m ossa dalla Com m ission e europea n ei con fron ti dello Stato italian o per la differen te defin izion e data dal legislatore in tern o di piccola im presa; solo nel 1996 è stato adottato il regolam en to di attuazion e 70 6/ 96 che ha recepito le in dicazion i com un itarie e ha perm esso l entrata a regim e del sistema dei finanziamenti.

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una particolare connotazione non assessuata, ma bidirezionale 420_{. Si tratta di} misure attraverso le quali si arriva a trasferire un a parte del carico dell eguaglian za tra uom in i e don n e n on ché a realizzare l in tegrazion e di queste n el m ercato del lavoro an che in m erito alle articolazion i dei tem pi di vita e di lavoro421_.

La legge 125/ 91 ricon osceva, quin di, la possibilità in capo ad im prese, cooperative, azien de pubbliche, sin dacati, cen tri di form azion e, am m in istrazion i dello Stato, Region i, Com un i, Provin ce, oltre che dal Com itato n azion ale e dalle Consigliere di parità di promuovere azioni positive.

Frattan to con la sen ten za 10 9/ 93 la Corte ven iva in vestita della question e di illegittim ità costituzion ale sui ricorsi proposti dalla Provin cia Auton om a di Trento e dalla Regione Lombardia422 _{in relazione alla legge 215/92.}

L'Avvocatura gen erale dello Stato osserva, in n an zitutto, che la legge im pugn ata, al pari della preceden te legge 10 aprile 1991, n . 125, è attuativa del precetto di cui all'art. 3 c.2 della Costituzion e, in quan to è diretta a rim uovere le con dizion i di fatto lim itative dell'eguaglian za, prom uoven do l'in staurazion e di con dizion i di parità n on solo form ale fra uom in i e don n e. La stessa legge, in oltre, è attuativa an che del precetto di cui all'art. 41 c.1. della Costituzion e, che vuole l'iniziativa economica "libera" anche da condizionamenti di fatto.

Prosegue afferm an do che se questi son o i fin i della legge, risulta eviden te com e gli stessi n on possan o essere perseguiti altro che dallo Stato, doven dosi assicurare un iform ità di trattam en to su tutto il territorio n azion ale attraverso strum en ti di gestion e n ecessariam en te cen tralizzata per realizzare un equo riparto delle risorse.

Di diverso avviso le ricorren ti le quali sosten gon o che il perseguim en to di fin alità di eguaglian za sostan ziale n on è di per sé ragion e sufficien te per giustificare derogh e al riparto costituzion ale delle com peten ze tra Stato e region i (o provin ce auton om e). In realtà, il legislatore statale potrebbe legittimamente

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Art. 9 l. 53/ 0 0 rivolata alla flessibilità degli orari di lavoro, all in tern o dell isitituto dei con gedi paren tali e di arm on izzazione dei tem pi urban i; sul tem a vedasi Cafalà L., Azioni positiv e possibili tra lotta alle discrim inazioni e prom ozione dell uguaglianza in L.D. a. XIX, n . 2, primavera 2005.

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Per realizzare questo obbiettivo si è in cen tivato il ricorso al part-tim e, al telelavoro, si è in cen tivato il ricorso a strum en ti quali ban ca ore, orario con cen trato, orario flessibile in en trata ed in uscita.

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En tram be sostenevan o che la violazion e di com petenza esclusiva in m ateria di artigian to, la violazione di com peten za con corren te in tem a di com m ercio, lesione di potestà amministrative sulle predette materie della legge 215/92.

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in terven ire n elle m aterie assegn ate alle region i (o alle provin ce auton om e) ai fin i perseguiti dalla legge im pugn ata soltan to dettan do prin cipi fon dam en tali o n orm e fon dam en tali di riform a econ om ico-sociale ovvero erogan do fin an ziam en ti a destin azion e vin colata. Del resto, poiché l'art. 3 c. 2 della Costituzione assegna tale compito alla Repubblica, deve ritenersi che quest'ultimo debba essere svolto dallo Stato, dalle Region i o dalle Provin ce auton om e n ell'am bito delle rispettive com peten ze, in dividuate in base a criteri oggettivi, n on in base a criteri teleologici .

La Corte statuisce che le fin alità perseguite dalle disposizion i im pugn ate son o svolgim en to im m ediato del dovere fon dam en tale - che l'art. 3 2 c. della Costituzion e assegn a alla Repubblica - di "rim uovere gli ostacoli di ordin e econ om ico e sociale che, lim itan do di fatto la libertà e l'eguaglian za dei cittadin i, im pediscon o il pien o sviluppo della person a um an a e l'effettiva partecipazion e di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese".

Le "azion i positive", in fatti, son o il più poten te strum en to a disposizione del legislatore, che, nel rispetto della libertà e dell'autonomia dei singoli individui, ten de a in n alzare la soglia di parten za per le sin gole categorie di person e socialm en te svan taggiate - fon dam en talm en te quelle ricon ducibili ai divieti di discriminazione espressi nel primo comma dello stesso art. 3 (sesso, razza, lingua, religion e, opin ion i politiche, con dizion i person ali e sociali) - al fin e di assicurare alle categorie m edesim e un o statuto effettivo di pari opportun ità di in serim en to sociale, economico e politico423.

Nel caso di specie, le "azion i positive" disciplin ate dalle disposizion i im pugn ate son o dirette a superare il rischio che diversità di carattere n aturale o biologico si trasform in o arbitrariam en te in discrim in azion i di destin o sociale. A tal fin e è prevista, in relazion e a un settore di attività caratterizzato da un a com posizion e person ale che rivela un m an ifesto squilibrio a dan n o dei soggetti di sesso fem m in ile, l'adozion e di un trattam en to di favore n ei con fron ti di un a categoria di person e, le don n e, che, sulla base di un a n on irragion evole valutazion e operata dal legislatore, han n o subito in passato discrim in azion i di ordin e sociale e culturale e, tuttora, son o soggette al pericolo di an aloghe discriminazioni.

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Sem bra, quin di, fare propria la con cezione dell'uguaglian za com e parità n ei pun ti di partenza. Sul carattere com m utativo e/ o distributivo dell'uguaglian za a secon do delle differen ti ideologie politiche A. Cerri, op. cit.

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Trattan dosi di m isure dirette a trasform are un a situazion e di effettiva disparità di con dizion i in un a con n otata da un a sostan ziale parità di opportun ità, le "azion i positive" com portan o l'adozion e di disciplin e giuridiche differen ziate a favore delle categorie sociali svan taggiate, an ch e in deroga al gen erale prin cipio di form ale parità di trattam en to, stabilito n ell'art. 3, prim o com m a, della Costituzione.

Un a volta ricon osciuto il ruolo delle azion i positive quale strum en to di attuazion e del prin cipio di uguaglian za la Corte ribadisce la n ecessità di garan tirn e l attuazion e in m odo om ogen eo, e quin di facen dole rien trare n elle m aterie di com peten za esclusiva dello Stato.424 In fatti, se n e fosse m essa in pericolo l'applicazion e un iform e su tutto il territorio n azion ale, il rischio che le "azion i positive" si trasform in o in fattori (aggiun tivi) di disparità di trattam en to, n on più giustificate dall'im perativo costituzion ale di riequilibrare posizion i di svan taggio sociale legate alla con dizion e person ale dell'essere don n a, sarebbe di tutta evidenza.

In questa pron un cia, quin di, la Corte ritien e che n el libero gioco delle parti le discrim in azion i si riproducan o spon tan eam en te e che si ren da n ecessario, pertan to, un in terven to m irato al riequilibrio del peso delle differen ti forze in cam po presen ti n ella società; fa leva sull'im perativo costituzion ale di riequilibrare posizion i di svan taggio sociale legate alla con dizion e person ale dell'essere don n a, per con siderare le azion i positive delle m isure dirette a superare discrim in azion i

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Tali differen ziazion i, proprio perché presuppon gon o l'esistenza storica di discrim in azioni attinen ti al ruolo sociale di determ in ate categorie di person e e proprio perché son o dirette a superare discrim in azion i afferen ti a con dizion i person ali (sesso) in ragion e della garan zia effettiva del valore costituzionale primario della "pari dignità sociale", esigono che la loro attuazione n on possa subire difform ità o deroghe in relazion e alle diverse aree geografiche e politiche del Paese. Ciò n on toglie che n el program m a di "azion i positive" previsto, in con form ità alla precisa in dicazion e costituzionale che n e affida il com pito alla "Repubblica", siano coin volti an che soggetti pubblici diversi dallo Stato (region i e province auton om e). Ma un coin volgim en to del gen ere, com e la Corte n on ha m ai m an cato di afferm are (sen t. n . 28 1/ 92), è costituzion alm en te possibile soltan to all'interno di un quadro diretto a garantire un'effettiva coerenza di obiettivi e di comportamenti.

La Corte, inoltre, ricon osce che l'attuazione delle "azion i positive" a favore dell'im pren ditoria fem m in ile possa in con creto in terferire con le politiche di in cen tivazion e che le region i o le provin ce autonom e prom uovon o nei settori m ateriali affidati alle loro com peten ze. Tuttavia tale in ciden za in diretta, secon do il costan te orien tam en to di questa Corte sen t. n . 28 1, 366 e 40 6 del 1992 n on può tuttavia costituire m otivo di illegittim ità costituzion ale, m a esige, piuttosto, la prevision e di adeguati strum en ti di cooperazion e fra lo Stato e le regioni (o le provin ce autonome).

Un a volta ricon osciuto il diritto alla parità di trattam en to fra uom o e don n a, la stessa Costituzione prevede, all'art. 37, che il legislatore, nel dare attuazion e a quel diritto, sia ten uto a bilan ciarlo con altri valori costituzionali e, in particolare, con quelli con nessi alle n orm e che tutelan o la m atern ità e i "diritti della fam iglia", in m odo che sia assicurato alla don na il diritto- dovere di adem piere alla sua essenziale funzion e fam iliare (v. sen tenze n . 210 e n . 137 del 198 6 e n . 123 del 1969).

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afferen ti al sesso, in ragion e della garan zia effettiva del valore costituzion ale prim ario della pari dign ità sociale; delle m isure, quin di, dirette a trasform are un a situazion e di effettiva disparità di con dizion i in un a con n otata da un a sostan ziale parità di opportunità.

Lo stesso anno la Corte torna nuovamente sul principio di uguaglianza con la sen ten za 163425 statuen do che l'art. 3 1 c. Cost. pon e un prin cipio aven te un valore fon dan te, e perciò in violabile, diretto a garan tire l'eguaglian za di tutti i cittadin i di fron te alla legge e a vietare che il sesso - al pari della razza, della lin gua, della religion e, delle opin ion i politiche e delle con dizion i person ali e sociali - costituisca fon te di qualsivoglia discrim in azion e n el trattam en to giuridico delle persone.

Prosegue afferm an do ch e l art. 3 c. 2 della Costituzion e - oltre a stabilire un auton om o prin cipio di eguaglian za "sostan ziale" e di parità delle opportun ità fra tutti i cittadin i n ella vita sociale, econ om ica e politica - esprim e un criterio in terpretativo che si riflette an ch e sulla latitudin e e sull'attuazion e da dare al prin cipio di eguaglian za "form ale", n el sen so che n e qualifica la garan zia in relazion e ai risultati effettivi prodotti o producibili n ei con creti rapporti della vita, grazie al prim ario im perativo costituzion ale di rim uovere i lim iti "di fatto" all'eguaglian za (e alla libertà) e di perseguire l'obiettivo fin ale della "piena" autodeterm in azion e della person a e quello della "effettiva" partecipazion e alla vita comunitaria.

I giudici di Palazzo Spada ribadiscon o che il prin cipio di eguaglian za - con il con seguen te divieto di discrim in azion e, diretta o in diretta, in base al sesso - ha un a gen erale applicazion e n ei rapporti della vita, con siderati n ella loro con creta con form azion e, e la Carta Costituzion ale con ferisce un o specifico risalto a determ in ate applicazion i di quel prin cipio in ordin e alle relazion i sociali riten ute

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Con tale sen ten za la Corte è stata chiam ata a pron un ciarsi circa la legittim ità dalla legge 3/ 8 0 della Provin cia Auton om ia di Tren to la quale in dividuava per l accesso al con corso per Vigili